William Shakespeare a écrit Romeo et Juliette en 1595. La pièce fut publiée pour la première fois en 1597. C'était la onzième grande pièce de théâtre écrite par Shakespeare. Il continua d'écrire des pièces jusqu'en 1613, et les pièces qu'il a écrites depuis lors ont défini la culture anglo-américaine. Les oeuvres de cet écrivain du seizième siècle ont imprégné notre culture si profondément que souvent nous n'en reconnaissons même plus la source. J'ai entendu un jour quelqu'un faire ce commentaire au sujet de l'adaptation de Henri V par Kenneth Branagh : "J'ai aimé, mais Shakespeare contient tellement de clichés."

En 1774, presque 180 ans après que Romeo et Juliette fut écrit, le "copy-right" de la pièce était toujours, pour beaucoup, le droit exclusif d'un unique éditeur londonien, Jacob Tonson.¹ Tonson était le plus en vue d'un petit groupe d'éditeurs appelé les Conger.² qui contrôlaient les ventes de livres en Angleterre au dix-huitième siècle. Les Conger prétendaient avoir un droit perpétuel de contrôler la "copie" de livres qu'ils avaient acquis auprès de leurs auteurs. Ce droit perpétuel signifiait que personne d'autre ne pouvait publier de copies d'un livre dont ils détenaient les droits. Les classiques étaient maintenus à des prix élevés: la compétition, qui aurait pu produire des éditions meilleures ou moins chères, était éliminée.

Maintenant, l'année 1774 a quelque chose d'étonnant, pour qui s'y connaît un peu en loi sur le droit d'auteur. L'année la plus connue dans l'histoire du droit d'auteur est 1710, année où le Parlement anglais adopta la première loi de "copyright". Connue sous le nom de Statut d'Anne, cette loi stipulait que tout travail publié serait placé sous copyright pour quatorze années, renouvelables une fois si l'auteur était vivant, et que tout travail publié avant 1710 serait protégé pour une durée additionnelle unique de vingt-et-une années.³ Selon cette loi, Romeo et Juliette aurait du être libre de droits en 1731. Pourquoi, dans ce cas, la question de savoir si il était sous le contrôle de Tonson se posait-elle toujours en 1774?

La raison est que les Anglais ne s'étaient pas encore mis d'accord sur ce qu'était un "copy-right"--en fait personne ne l'avait fait. A l'époque où les Anglais passaient le Statut d'Anne, il n'y avait aucune autre législation gouvernant le droit d'auteur. La dernière loi régulant l'activité des éditeurs, le Licensing Act de 1662, avait expiré en 1695. Cette loi donnait aux éditeurs un monopole sur la publication, afin de faciliter le contrôle de ce qui était publié par la Couronne. Mais après son expiration, il n'y avait pas de loi positive qui réservait aux éditeurs, ou "Stationers", un droit exclusif d'imprimer des livres.

Qu'il n'y ait pas eu de loi positive ne veut pas dire qu'il n'y avait pas de loi du tout. La tradition légale anglo-américaine tient compte à la fois des législateurs et des jurisprudences, afin de savoir quelles lois doivent gouverner les comportements. Nous appelons "loi positive" les lois passées par le législateur. Nous appelons "loi commune" les jurisprudences. La loi commune définit le cadre dans lequel le législateur passe ses lois. Le législateur, d'ordinaire, ne peut sortir de ce cadre que s'il passe une loi pour en changer. Et donc la vraie question, une fois que le statut avait expiré, était de savoir si la loi commune pouvait protéger un copyright, indépendemment de toute loi positive.

Cette question était importants pour les éditeurs, ou "libraires", comme ils étaient appelés, car il y avait une compétition croissante de la part d'éditeurs étrangers. Les Écossais, en particulier, publiaient et exportaient de plus en plus de livres vers l'Angleterre. Cette compétition réduisait les profits des Conger, qui réagirent en demandant au Parlement de passer une loi qui leur rende le contrôle exclusif de la publication. Cette demande aboutit finalement au Statut d'Anne.

Le Statut d'Anne accordait à l'auteur ou au "propriétaire" d'un livre le droit exclusif d'imprimer ce livre. Cependant, au désespoir des libraires, une limitation importante était que la loi n'accordait ce droit au libraire que pour une durée limitée. A la fin de cette durée, le copyright "expirait", et l'oeuvre devenait libre et pouvait être publiée par n'importe qui. Ou du moins, il semble que c'est ce que le législateur croyait.

Maintenant, la question à laquelle je souhaite que vous réfléchissiez un moment est la suivante: Pourquoi le Parlement avait-il limité ce droit exclusif ? La question n'est pas comment la limite fut choisie, mais pourquoi cette limite existait-elle ?

Car les éditeurs, et les auteurs qu'ils représentaient, avaient un argument très fort. Prenons par exemple Romeo et Juliette: Cette pièce a été écrite par Shakespeare. C'est son seul génie qui lui a donné naissance. En créant cette pièce, il n'a pris la propriété de personne (bien que ce point particulier soit sujet de controverses), pas plus qu'il n'a rendu plus difficile la création d'autres pièces. Pourquoi donc la loi autorise-t-elle quelqu'un à prendre un jour la pièce de Shakespeare, sans sa permission ni celle d'un de ses agents? Quelle raison y a-t-il à laisser quelqu'un d'autre "voler" le travail de Shakespeare?

La réponse tient en deux parties. Premièrement, il nous faut savoir quelque chose de spécial concernant la notion de "copyright" qui existait au temps du Statut d'Anne. Deuxièmement, nous devons comprendre quelque chose d'important au sujet de ces "libraires".

Premièrement, au sujet du copyright. Au cours des trois cent dernières années, nous n'avons cessé d'élargir le champ d'application du concept de "droit d'auteur". Mais en 1710, il ne s'agissait pas tant d'un concept que d'un droit très particulier. Le droit d'auteur est né sous la forme d'un ensemble d'interdictions très spécifiques: Il interdisait aux autres de reproduire un livre. En 1710, le "copy-right" était le droit d'utiliser une machine particulière afin de répliquer un travail particulier. Il n'allait pas plus loin que ce droit très étroit. Il ne contrôlait pas la manière dont une oeuvre pouvait être utilisée. Aujourd'hui ce droit comporte une longue liste de restrictions de la liberté des autres: Il accorde à l'auteur le droit exclusif de copier, le droit exclusif de distribuer, le droit exclusif d'exécuter, etc.

Ainsi, par exemple, même si le copyright sur les oeuvres de Shakespeare était éternel, tout ce que celà aurait voulu dire au sens original du terme, c'est que personne n'aurait pu rééditer une oeuvre de Shakespeare sans la permission des ayant-droits. Celà n'aurait en rien contrôlé, par exemple, la manière dont cette oeuvre aurait pu être jouée, le fait qu'on puisse la traduire, ou que Kenneth Branagh soit autorisé à faire ses films. Le "copy-right" n'était qu'un droit exclusif d'imprimer -- rien de moins, bien sûr, mais aussi rien de plus.

Même ce droit limité était vu avec scepticisme par les Britanniques. Ces derniers avaient eu une expérience longue et douloureuse des "droits exclusifs", surtout ceux garantis par la Couronne. Les Anglais avaient connu une guerre civile, en partie à cause de la pratique qu'avait la Couronne d'octroyer des monopoles, surtout pour des oeuvres qui existaient déjà. Le roi Henry VIII avait octroyé une patente pour imprimer la Bible, et octroyé à Darcy le monopole d'imprimer des cartes à jouer. Le parlement anglais commença à résister à ces prérogatives de la Couronne. En 1656, il fit passer le Statut des Monopoles, qui limitait les monopoles aux brevets pour les inventions nouvelles. Et en 1710, le parlement était impatient de s'occuper du monopole grandissant de l'édition.

Ainsi le "copy-right; droit de copie", vu comme un droit monopolistique, était naturellement vu comme un droit qui devait être limité. (Aussi convainquant que soit l'argument "ceci est ma propriété, et devrait le rester pour toujours", essayez de rester convainquant en articulant "ceci est mon monopole, et devrait le rester pour toujours".) L'Etat protégeait les droits exclusifs, mais seulement dans la mesure où la société en bénéficiait. Les Anglais voyaient les torts qui résultaient des traitements de faveur; ils avaient passé une loi pour les faire cesser.

Ensuite, à propos des libraires. Le problème n'était pas seulement que le copyright était un monopole. Cela provenait aussi du fait que le monopole était tenu par les libraires. De nos jours, ils nous semblent bizarres et sans dangers. Ils n'étaient pas vus comme inoffensifs dans l'Angleterre du dix-septième siècle. Les membres de la Congrégation étaient de plus en plus vus comme des monopolistes de la pire espèce -- les instruments de la répression de la couronne, vendant la liberté de l'Angleterre pour garantir leur propre profit. Les attaques contre ces monopolistes étaient dures: Milton les décrit comme des "vieux titulaires de brevets et de monopolistes dans le marché de ventes de livres"; ils étaient "des hommes qui ne travaillent donc pas dans une profession honnête dans laquelle l'apprentissage est inutile."⁴

Beaucoup croyaient que le pouvoir exercé par les libraires limitait la diffusion du savoir, juste au moment où les Lumières enseignaient l'importance de l'éducation et de la diffusion de la connaissance en général. L'idée que la connaissance devait être libre fut un des jalons de l'époque et ces puissants intérêts commerciaux interféraient avec cette idée. Pour contrecarrer ce pouvoir, le Parlement décida d'augmenter la compétition parmi les libraires et la manière la plus facile de le faire fut de favoriser la diffusion des livres les plus intéressants. Le Parlement décida donc de limiter la durée des copyrights et, par là même, garantit que les livres intéressants pourraient être ouverts à la publication pour tous les libraires après un temps limité. La mise en place d'un terme de vingt et un ans pour le travail existant fut un compromis pour combattre la puissance des libraires. La limitation sur cette durée étaient une manière indirecte d'assurer la compétition parmi les libraires, donc la construction et la diffusion de la culture.

Néanmoins, en 1731 (1710 + 21), les libraires prirent peur. Ils voyaient les conséquences de plus de compétition, et comme tout compétiteur, ils n'aimaient pas ça. Ils commencèrent par ignorer le Statut d'Anne, en continuant d'insister sur leurs droits perpétuels de contrôle de la publication. Mais en 1735 et 1737, ils tentèrent de persuader le Parlement d'étendre leur durées. Vingt et un ans ne leur suffisaient pas; ils avaient besoin de plus de temps.

Le Parlement rejeta leurs requêtes. Ces mots d'un pamphlétaire de l'époque font écho à la situation actuelle:

Je ne vois aucune raison pour accorder une prolongation supplémentaire aujourd'hui, qui ne serait là que pour être prolongée encore et encore, au fur et à mesure que les termes précedents expirent; si cette loi devait passer, elle établirait de fait un monopole perpétuel, une chose justement odieuse au regard de la loi; ce serait une grande entrave au commerce, un découragement de l'apprentissage, sans aucun bénéfice pour les auteurs mais un impôt général sur le public; et tout ceci pour seulement augmenter les gains privés des libraires.⁵

Ayant échoué au Parlement, les éditeurs se tournèrent vers les tribunaux, dans une série de procès. Leur argument était simple et direct: le Statut d'Anne donnait aux auteurs certaines protections au travers d'une loi mais ces protections n'étaient pas destinées à remplacer la loi habituelle. Elles étaient destinées simplement à compléter la loi habituelle. Sous cette loi, il était déjà interdit de prendre la « propriété » créative d'une autre personne et de l'utiliser sans sa permission. Le Statut d'Anne n'y a rien changé, dirent les libraires. C'est pourquoi, selon eux, lorsque le Statut d'Anne a expiré, cela ne signifiait pas que les protections de la loi habituelle aient expiré: Selon cette loi, ils avaient le droit d'interdire la publication d'un livre, même si le Statut d'Anne avait expiré. C'était, selon eux, la seule manière de protéger les auteurs.

C'était un argument astucieux, un de ceux qui avaient le soutien des principaux juristes de l'époque. Il démontrait aussi une extraordinaire perversité. Jusqu'alors, comme l'a écrit le professeur de droit Raymond Patterson, "Les éditeurs ... avaient autant d'égards pour les auteurs qu'un fermier en a pour son bétail."⁶ Les libraires ne prêtaient aucune attention aux droits des auteurs. Leur seule préoccupation était le profit monopolistique qu'ils pouvaient tirer du travail des auteurs.

L'argument des libraires ne fut pas accepté sans dispute. Le principal protagoniste de cette dispute était un libraire écossais nommé Alexander Donaldson.⁷

Donaldson ne faisait pas partie des Conger de Londres. Il commença sa carrière à Edimbourg en 1750. Son commerce était concentré sur les rééditions bon marché d'"oeuvres standard dont la durée de copyright avait expiré", du moins selon le Statut d'Anne.⁸ La maison d'édition de Donaldson prospéra et devint "quelque chose comme un centre pour Ecossais instruits."

"Parmi eux," écrit le professeur Mark Rose, se trouvait "le jeune James Boswell qui, avec son ami Andrew Erskine, publia avec Donaldson une anthologie de poèmes Écossais contemporains."⁹

Quand les libraires de Londres tentèrent de fermer la boutique de Donaldson en Écosse, il répliqua en déménageant sa boutique à Londres, où il vendit des éditions bon marché "des livres anglais les plus populaires, défiant ainsi la loi commune sur la propriété littéraire."¹⁰ Ses livres étaient 30 à 50 pour cent moins chers que ceux des Conger, et il justifiait son droit de leur faire compétition par le fait que, selon le statut d'Anne, les oeuvres qu'ils vendait étaient sorties du domaine protégé.

Les libraires de Londres donnèrent rapidement suite, afin d'empêcher un tel "piratage". Un certain nombre d'actions contre les "pirates" réussirent, la plus importante victoire étant celle de Millar contre Taylor.

Millar était un libraire, qui en 1729 avait acquis les droits sur le poème "The Seasons" de James Thomson. Millar répondait aux exigences du Statut d'Anne, et reçut donc la protection complète prévue par le statut. Après que la durée du copyright fut écoulée, Robert Taylor commença à imprimer une édition concurrente. Millar le poursuivit, arguant d'un droit perpétuel selon la loi commune, quoi qu'en dise le Statut d'Anne¹¹.

A l'étonnement des juristes modernes, un des plus grands juges de l'histoire anglaise, Lord Mansfield, approuva les libraires. Quelle que soit la protection accordée par le Statut d'Anne aux libraires, ce dernier n'annulait en aucun cas les droits découlant de la loi commune. La question était de savoir si la loi commune protégeait l'auteur contre les "pirates". La réponse de Mansfield fut oui: La loi commune empêchait Taylor de réimprimer le poème de Thomson sans la permission de Millar. Cette loi commune donnait donc effectivement aux libraires un droit perpétuel de contrôler la publication de tout livre leur étant assigné.

Considéré comme un problème de justice abstraite, en raisonnant comme si la justice n'était qu'affaire de déduction logique en partant de principes de base, la conclusion de Mansfield peut sembler juste. Mais ce qu'elle ne prenait pas en compte, c'était le problème plus vaste que le Parlement avait eu à résoudre en 1710: Comment limiter au mieux le monopole des éditeurs? La stratégie du Parlement avait été d'offrir une durée de protection pour les travaux existants qui était assez longue pour acheter la paix en 1710, mais assez courte pour assurer que la culture passe dans le domaine de la concurrence au bout d'un temps raisonnable. En vingt et un ans, pensait le Parlement, la Grande Bretagne passerait du système de culture contrôlée voulu par la couronne, à la culture libre dont nous avons hérité.

Cependant, le combat pour défendre les limites imposées par le Statut d'Anne ne devait pas se terminer là, et c'est ici que Donaldson entre dans la danse.

Millar mourut peu après sa victoire, il ne fut donc pas fait appel. Son agent vendit les poèmes de Thomson à une association d'imprimeurs, dont Thomas Beckett faisait partie.¹² Donaldson publia ensuite une édition non autorisée des oeuvres de Thomson. Beckett, fort de la décision prise dans l'affaire Millar, obtint une injonction à l'encontre de Donaldson. Donaldson fit appel devant la Chambre des Lords, qui fonctionnait comme notre Cour Suprême. En février 1774, cette chambre eut l'occasion d'interpréter la signification des limites décidées par le Parlement soixante ans plus tôt.

Fait plutôt rare en matière de loi, l'affaire Donaldson contre Beckett attira une attention immense dans toute la Grande-Bretagne. Les avocats de Donaldson soutinrent que quels que soient les droits qui avaient pu exister sous la loi commune, le Statut d'Anne les rendait obsolètes. Après l'adoption du Statut d'Anne, la seule protection légale pour un droit exclusif de contrôler une publication devait venir de ce statut. Donc, disaient-ils, une fois que la durée specifiée dans le Statut d'Anne était écoulée, les oeuvres qui avait été protégées par ce statut n'étaient plus protégées.

La Chambre des Lords était une institution étrange. Les questions légales étaient soumises à la Chambre, et les "lords de la loi", membres d'une distinction spéciale qui fonctionnait beaucoup comme les juges de notre Cour Suprême, votaient en premier. Ensuite, une fois que les lords de la loi avaient voté, la Chambre des Lords votait au complet.

Les rapports sur le vote des lords de la loi sont mitigés. D'après certains, il semble que le copyright perpétuel ait prévalu. Mais il n'y a pas d'ambiguité concernant le vote de la Chambre des Lords au complet. À une majorité des deux tiers (22 contre 11), ils rejetèrent l'idée de copyrights perpétuels. Quelle que soit la manière dont on interprétait la loi commune, un copyright était maintenant fixé pour un temps limité, après lequel l'oeuvre protégée par copyright passait dans le domaine public.

« Le domaine public. »

Avant le procès Donaldson contre Beckett, il n'y avait pas de notion claire de domaine public en Angleterre. Avant 1774, l'idée dominante était que la loi commune sur le copyright était perpétuelle. Après 1774, le domaine public était né. Pour la première fois dans l'histoire anglo-américaine, le contrôle légal sur les créations expirait, et les plus grandes oeuvres de l'histoire anglaise, y compris celles de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson, et Bunyan, étaient libres de contraintes légales.

C'est difficile à imaginer pour nous, mais cette décision de la Chambre des Lords nourrit une réaction populaire et politique extraordinaire. En Écosse, où la plupart des "éditeurs pirates" effectuaient leur travail, les gens fêtèrent cette décision dans les rues. Comme le rapporta l' Edinburgh Advertiser, "Aucune cause privée n'avait à ce point capté l'attention du public, et aucune cause n'avait été défendue devant la Chambre des Lords dont l'issue intéressait autant de gens."

"Grandes réjouissances à Edinburgh après la victoire sur la propriété littéraire: feux de joie et illuminations."Template:Relf

A Londres, cependant, du moins parmi les éditeurs, la réaction fut aussi forte dans la direction opposée. Le Morning Chronicle rapporte:

Par la décision précédente... pour environ 200 000 livres de ce qui fut honnêtement acheté lors de ventes publiques, et qui était considéré hier comme de la propriété, est maintenant réduit à néant. Les libraires de Londres et de Westminster, qui pour beaucoup d'entre eux avaient vendu leurs biens et leurs maisons afin d'acheter des Copyrights, se retrouvent en quelque sorte ruinés, et ceux qui après plusieurs années de métier pensaient avoir acquis une compétence à offrir à leur famille se retrouvent sans un centime à offrir à leurs successeurs.¹⁴

« Ruinés » est un peu exagéré. Mais il n'est pas exagéré de dire que le changement fut profond. La décision de la Chambre des Lords signifiait que les libraires ne pourraient plus contrôler la manière dont la culture se développerait en Angleterre. Désormais, la culture en Angleterre était libre. Non pas au sens où les droits d'auteur n'étaient pas respectés, car bien sûr, pour une durée limitée suivant la publication d'une oeuvre, le libraire avait le droit exclusif de contrôler la publication de ce livre. Et non pas au sens où les livres pouvaient être volés, car même après que le copyright avait expiré, il fallait toujours acheter le livre à quelqu'un. Mais libre en ce sens que la culture et sa croissance n'étaient plus contrôlés par un petit groupe d'éditeurs. Comme tout marché libre, ce marché libre de la culture libre croissait selon les choix des consommateurs et des producteurs. La culture anglaise se développait de la manière dont les lecteurs anglais choisissaient de la laisser se développer, à travers les livres qu'ils achetaient et écrivaient, et à travers les idées qu'ils répetaient et adoptaient. Ils choisissaient dans un cadre compétitif, et non pas dans un cadre où les choix concernant quelle culture est disponible, et de quelle manière on y accède, seraient faits par une minorité, à l'encontre des souhaits de la majorité.

Du moins, c'était la règle dans un monde où le Parlement était opposé aux monopoles, et résistait aux plaidoyers protectionnistes des éditeurs. Dans un monde où le Parlement aurait été plus flexible, une culture libre aurait été moins protégée.

1. On se souvient de Jacob Tonson particulièrement pour ses associations avec des personnages importants de la littérature du dix-huitième siècle, en particulier John Dryden, et pour sa belle "édition définitive" d'oeuvres classiques. En plus de Roméo et Juliette, il édita une collection étonnante d'oeuvres qui restent encore au coeur des canons anglais, parmi lesquelles des oeuvres retrouvées de Shakespeare, Ben Jonson, John Milton et John Dryden. Voir Keith Walker, "Jacob Tonson, Bookseller," American Scholar 61:3 (1992): 424-31.

2. Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective (Nashville: Vanderbilt University Press, 1968), 151-52.

3. Comme l'argumente bien Siva Vaidhyanathan, il est erroné d'appeler ceci une "loi de copy-right". Voir Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 40.

4. Philip Wittenberg, The Protection and Marketing of Literary Property (New York: J. Messner, Inc., 1937), 31.

5. A Letter to a Member of Parliament concerning the Bill now depending in the House of Commons, for making more effectual an Act in the Eighth Year of the Reign of Queen Anne, entitled, An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned (London, 1735), in Brief Amici Curiae of Tyler T. Ochoa et al., 8, Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618).

6. Lyman Ray Patterson, "Free Speech, Copyright, and Fair Use," Vanderbilt Law Review 40 (1987): 28. Pour une explication merveilleusement convaincante, voir Vaidhyanathan, 37-48.

7. Pour une explication convaincante, voir David Saunders, Authorship and Copyright (London: Routledge, 1992), 62-69.

8. Mark Rose, Authors and Owners (Cambridge: Harvard University Press, 1993), 92.

9. Ibid., 93.

10. Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, 167 (citant Borwell).

11. Howard B. Abrams, "The Historic Foundation of American Copyright Law: Exploding the Myth of Common Law Copyright," Wayne Law Review 29 (1983): 1152.

12. Ibid., 1156.

13. Rose, 97.

14. Ibid.