Culture libre/Enregistreurs

Jon Else est un réalisateur. Il est surtout connu pour ses documentaires, et ses oeuvres ont eu beaucoup de succès. C'est aussi un enseignant, et en tant qu'enseignant moi-même, j'envie la loyauté et l'admiration que lui vouent ses étudiants. (J'ai rencontré, par hasard, deux de ses étudiants au cours d'un dîner. Ils le considéraient comme un dieu.)

Else a travaillé sur un documentaire auquel je participais. Pendant une pause, il me raconta une histoire qui parlait de la liberté de création dans les films aux États-Unis aujourd'hui.

En 1990, Else travaillait à un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Le sujet du documentaire était les stagehands à l'Opéra de San Francisco. Les stagehands sont une partie particulièrement drôle et cocasse d'un opéra. Pendant une représentation, ils se promènent devant la scène, dans la loge du souffleur et le local d'éclairage. Ils font un contraste parfait avec l'art de la scène

Pendant une des représentations, Else filmait des stagehands en train de jouer aux dames. Dans un coin de la salle il y avait un écran de télévision. A l'écran, pendant que les stagehands jouaient aux dames et que l'opéra jouait Wagner, passaient Les Simpson. D'après Else, cette touche de dessin animé permettait de mieux appréhender ce que la scène avait de spécial.

Des années plus tard, quand il finit par obtenir un financement pour terminer son film, Else voulut s'acquitter des droits pour ces quelques secondes de Simpson. Car bien sûr, ces quelques secondes sont protégées par copyright; et bien sûr, pour utiliser du contenu sous copyright, il faut la permission du détenteur de copyright, sauf si c'est pour une utilisation privée ou autre cas particulier du même genre.

Else appela le bureau du créateur des Simpson, Matt Groening, pour obtenir sa permission. Groening fut d'accord. Il ne s'agissait que de quatre secondes et demie, sur un minuscule écran de télévision dans un coin de la pièce. Quel mal pouvait-il y avoir à celà? Groenig était content d'avoir ces quelques secondes des Simpson dans le film, mais il dit à Else de contacter Gracie Film, la compagnie qui produit l'émission.

Chez Gracie Films on fut aussi d'accord, mais comme Groening, on voulut faire attention. On dit donc à Else de contacter la Fox, la maison mère de Gracie Films. Else appela la Fox et leur expliqua l'histoire du clip dans un coin de l'écran. Else dit que Matt Groening avait déjà donné sa permission. Il voulait juste obtenir confirmation de la Fox.

C'est alors que, comme me le dit Else, "deux choses se produisirent. Premièrement nous découvrîmes... que la création de Matt Groening ne lui appartenait pas -- ou du moins que quelqu'un [chez Fox] croyait qu'elle ne lui appartenait pas." Et deuxièmement, la Fox "voulait dix mille dollars en échange de l'utilisation de ces quatre secondes et demie des Simpson, qui apparaissaient de manière tout à fait fortuite sur un coin de l'écran."

Else était certain qu'il y avait erreur. Il réussit à obtenir ce qu'il pensa être la vice présidente pour les questions de licence, Rebecca Herrera. Il lui expliqua "Vous devez faire erreur...

nous vous demandons le tarif éducatif." C'était bien le tarif éducatif, lui répondit Herrera. Un jour plus tard, Else rappela pour obtenir confirmation de ce qu'on lui avait dit.

"Je voulais m'assurer que j'avais bien compris", me dit il. "Oui, vous avez bien compris", lui dit-elle. Il en coûterait 10.000 dollars d'utiliser le clip des Simpson dans le coin de l'écran d'un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Et puis, d'une manière étonnante, Herrera dit à Else, "Et si vous citez ce que je viens de dire, vous entendrez parler de nos avocats." Plus tard, un assistant de Herrera dit à Else: "Ils se fichent du reste. Ils veulent l'argent et c'est tout."

Else n'avait pas de quoi acheter le droit de remontrer ce qui était montré sur la télévision de l'opéra de San Francisco. Montrer cette réalité dépassait le budget du réalisateur. A la dernière minute avant la sortie du film, Else remplaca à l'ordinateur la vue par un extrait d'un autre film sur lequel il avait travaillé dix ans plus tôt, The Day After Trinity.

Il ne fait aucun doute que quelqu'un, que ce soit Matt Groening ou la Fox, est propriétaire des droits sur les Simpson. Ces droits sont leur propriété. Pour utiliser ce contenu protégé, la permission du détenteur des droits est parfois nécessaire. Si l'utilisation que Else voulait faire des Simpson était un des cas restreints par la loi, alors il aurait besoin d'obtenir la permission avant de pouvoir les utiliser de cette manière. Et dans un marché libre, c'est le propriétaire des droits qui fixe le prix de toute utilisation pour laquelle la loi lui accorde le contrôle.

Par exemple, une "représentation publique" est une utilisation des "Simpson" que le propriétaire des droits peut contrôler. Si vous prenez quelques-uns de vos épisodes favoris, louez un cinéma, et faites payer pour voir "Mes épisodes préférés des Simpson", alors il vous faut la permission du propriétaire des droits. Et ce propriétaire peut (c'est son bon droit, à mon avis) faire payer le montant qu'il lui plaît -- 10 dollars ou un million de dollars. C'est son droit, défini par la loi.

Mais quand des juristes entendent cette histoire sur Jon Else et la Fox, leur première pensée est "usage loyal"¹. L'utilisation par Else de 4.5 secondes d'une vue indirecte d'un épisode des Simpson est clairement un usage loyal des Simpson-- et l'usage loyal ne nécessite pas la permission de qui que ce soit.

J'ai donc demandé à Else pourquoi il ne s'en était pas tout simplement remis à l'"usage loyal". Voici sa réponse:

Le fiasco des Simpson a été pour moi une leçon sur le fossé qui sépare ce que les avocats jugent sans importance de leur point de vue abstrait, et ce qui en pratique est d'une importance écrasante pour nous autres qui essayons de tourner et diffuser des documentaires. Je n'ai jamais douté qu'il s'agisse d'un "usage clairement loyal" sur le plan purement légal. Mais je ne pouvais pas me reposer là dessus en pratique. Voici pourquoi:

1. Avant qu'un film puisse être diffusé, la chaîne nous impose de souscrire à une assurance sur les Erreurs et Omissions. Les assureurs demandent un "bulletin visuel", qui dresse la liste de chaque séquence du film, sa source et son statut juridique. Ils ont une notion assez restreinte de l'"usage loyal", et une utilisation en "usage loyal" peut compromettre la demande d'assurance.

2. Je n'aurais probablement jamais dû poser la question à Matt Groening dès le départ. Mais je savais que la Fox avait l'habitude de rechercher et de stopper toute utilisation des Simpson sans licence, tout comme George Lucas se distinguait par sa défense de l'utilisation de Star Wars. Donc j'ai décidé de suivre la loi à la lettre, en pensant que nous obtiendrions une licence gratuite ou presque pour quatre secondes de Simpson. En tant que producteur de documentaires contraint de faire des économies sur les lacets, la dernière chose dont j'avais besoin était de risquer un procès, même en dommages, et même pour défendre un principe.

3. Il se trouve que j'ai parlé avec un de vos collègues de la Faculté de Droit de Stanford [...] qui m'a confimé qu'il s'agissait d'un usage loyal. Il a aussi confirmé que la Fox "porterait plainte et vous ferait passer la corde au cou", quels que soit la validité de mes arguments. Il me dit clairement que ce serait celui qui avait le plus d'avocats et les poches les plus profondes qui l'emporterait.

4. En général, cette question de l'usage loyal se pose à la fin d'un projet, alors que nous devons tenir une date de sortie et que nous n'avons plus d'argent.

En théorie, usage loyal signifie que l'on peut se passer de permission. Par conséquent la théorie favorise la culture libre, et préserve d'une culture de permissions. Mais en pratique, l'usage loyal fonctionne d'une manière très différente. Le flou des limites légales, combiné à l'énormité des amendes infligées à qui les franchit, fait qu'en pratique l'usage loyal est très restreint dans beaucoup de domaines de la création artistique. La loi vise juste, mais la manière dont elle est appliquée vise ailleurs.

Cet exemple montre combien la loi s'est éloignée de ses racines du dix-huitième siècle. La loi est née comme bouclier pour protéger les revenus des éditeurs de la compétition déloyale d'un pirate. Elle a grandi comme une épée qui se mêle de tous les usages, transformatifs ou non.

1. Pour un excellent argument qu'un tel usage est un "usage loyal", mais que les avocats ne permettent pas la reconnaissance que c'est de l'"usage loyal", voir Richard A. Posner with William F. Patry, "Fair Use and Statutory Reform in the Wake of Eldred ", University of Chicago Law School, 5 aout 2003.