La propriété logicielle: le paradoxe théorique
LOGICIEL: aucun autre mot ne transporte plus profondément les effets pratiques et sociaux de la révolution numérique. Originalement, le terme était purement technique et servait à définir les parties d'un système d'ordinateur qui, contrairement au « matériel » (hardware) lequel consistait invariablement en un système électronique, pouvait être librement modifié. Les premiers logiciels se réduisaient à la configuration du branchement des câbles ou des interrupteurs sur les panneaux extérieurs d'un appareil électronique, mais à partir du moment où des moyens linguistiques d'altérer le comportement de l'ordinateur ont été développés, le « logiciel » a surtout signifié l'expression d'un langage plus ou moins humainement lisible qui décrivait et contrôlait à la fois le comportement de la machine[1] .
C'était alors le cas et ça l'est toujours. La technologie basée sur la manipulation d'informations numériquement encodées est maintenant socialement dominante dans la plupart des aspects de la culture humaine des sociétés « développées »[2] . Le mouvement de la représentation analogique vers la représentation numérique (dans la vidéo, la musique, l'imprimerie, les télécommunications et même la chorégraphie, le culte religieux et le plaisir sexuel) transforme potentiellement toutes les formes de la créativité symbolique humaine en logiciels, qui sont des instructions modifiables décrivant et contrôlant le comportement de machines. La division entre le matériel et le logiciel est maintenant observée dans le monde réel ou social par une forme de dérivation régressive caractéristique de la pensée scientifique occidentale. Cette division est devenue une nouvelle manière d'exprimer le conflit entre les idées du déterminisme et de la libre pensée, de la nature et de l'éducation, des gènes et de la culture. Notre « matériel », câblé génétiquement, est notre nature et nous détermine. Notre éducation est le « logiciel », qui établit notre programmation culturelle et qui constitue notre liberté relative. Et ainsi de suite pour ceux qui n'ont pas peur du verbiage[3] . Ainsi, le « logiciel » devient une métaphore viable pour toute l'activité symbolique, apparemment séparée du contexte technique de l'origine du mot, en dépit du malaise soulevé chez les personnes qualifiées lorsque le terme circule ainsi en supprimant la signification conceptuelle de sa dérivation[4] .
Mais si l'adoption massive de la technologie numérique, pour une utilisation par ceux qui ne comprennent pas les principes de son fonctionnement, permet l'emploi massif de la métaphore du « logiciel », elle ne nous permet pas en fait d'ignorer que les ordinateurs sont maintenant partout dans notre tissu social. Le mouvement de l'analogique vers le numérique est plus important pour la structure de nos relations sociales et légales que les mouvement du statut au contrat plus célèbres bien que moins certains[5] . C'est une mauvaise nouvelle pour des intellectuels en droit qui ne le comprennent pas, c'est pourquoi le nombre de ceux qui font maintenant semblant de comprendre progresse. Potentiellement, cependant, cette grande transition est aussi une bonne nouvelle pour ceux qui peuvent s'approprier ce terrain nouvellement découvert. C'est pourquoi les actuels « propriétaires » de logiciels soutiennent et encouragent si fortement l'ignorance de tous les autres. Malheureusement pour eux, pour des raisons familières aux théoriciens en droit, qui n'ont pas encore compris la manière d'appliquer leur logique traditionnelle sur ce terrain, l'astuce ne marchera pas. Ce texte explique pourquoi[6] .
Nous devons commencer par réfléchir à l'essence technique des périphériques familiers qui nous entourent dans l'ère du « logiciel culturel ». Un lecteur de CD est un bon exemple. Son entrée principale est une séquence de bits lue à partir d'un disque optique. La séquence de bits décrit la musique en termes de mesures de fréquence et d'amplitude, prises 44 000 fois par seconde, sur chacun des deux canaux sonores. La sortie primaire du lecteur est un signal sonore analogique[7] . Comme dans tout le reste du monde numérique, la musique est vue par le lecteur de CD comme de la pure information numérique ; un enregistrement particulier de la neuvième symphonie de Beethoven, interprétée par Arturo Toscanini, l'orchestre symphonique et la chorale de la NBC est (en omettant quelques chiffres insignifiants) 1276749873424, alors que le dernier enregistrement particulièrement pervers des variations de Goldberg par Glenn Gould est (de la même manière, particulièrement tronqué) 767459083268.
Assez bizarrement, ces deux nombres sont « copyrightés ». Cela signifie, je suppose, que vous ne pouvez pas posséder une autre copie de ces nombres, une fois figés sur une forme physique, à moins que vous n'ayez un permis pour les utiliser. Et vous ne pouvez pas transformer 767459083268 en 2347895697 pour vos amis (corrigeant ainsi l'opinion ridicule de Gould sur le tempo) sans créer un « travail dérivé », pour lequel une licence est nécessaire.
En même temps, un même support optique contient un autre nombre, appelons le 7537489532. Celui-ci est un algorithme pour la programmation linéaire de grands systèmes avec de multiples contraintes, ce qui est utile, par exemple, si vous désirez une utilisation optimale de votre matériel roulant dans la gestion d'une voie ferrée de marchandises. Ce nombre est « breveté » (aux États-Unis), ce qui signifie que vous ne pouvez pas puiser dans 7537489532 pour vous-même, ou pour « pratiquer l'art » du brevet d'une autre manière en ce qui concerne la résolution de problèmes de programmation linéaire, quelque soit la manière dont vous arriviez à l'idée (ce qui inclut de la trouver vous même), à moins que nous n'ayez une licence du propriétaire du nombre.
Et puis il y a 9892454959483. Celui-ci est le code source de MS-Word. En plus d'être « copyrighté », celui-ci est un secret industriel. Ce qui signifie que si vous obtenez ce nombre de Microsoft, et que vous le donnez à quelqu'un d'autre, vous pouvez être puni.
Enfin, il y a 588832161316. Il ne fait rien, c'est juste la racine carrée de 767354. Autant que je sache, il n'est pas possédé par quelqu'un sous le coup d'une de ces catégories. Pas encore.
À ce point, nous devons nous occuper de la première objection d'érudits. Elle vient d'une créature connue sous le nom de l'IPdroïde. Le droïde a une pensée sophistiquée et une vie culturelle. Il aime beaucoup les dîners élégants et les conférences ministérielles sur les accords TRIPS (ou ADPIC), sans oublier ses apparitions fréquentes sur MSNBC. Il veut que vous sachiez que je commets l'erreur de confondre l'incarnation avec la propriété intellectuelle. Ce n'est pas le nombre qui est breveté, idiot, c'est l'algorithme de Kamarkar. Le nombre peut être copyrighté, car le copyright couvre les qualités significatives d'une incarnation tangible particulière d'une idée (dans lequel quelques propriétés fonctionnelles peuvent mystérieusement se mêler, à condition qu'elles ne soient pas emmêlées), mais pas l'algorithme. Même si le nombre n'est pas brevetable, l'« enseignement » même du nombre en rapport à la construction de voies ferrées tombe juste sous le coup du brevet. Et le nombre représentant le code source de MS-Word peut être un secret industriel, mais si vous le trouvez vous-même (en effectuant des manipulations arithmétiques sur d'autres nombres fournis par Microsoft, par exemple, ce qui est connu comme l'« ingénierie inverse » (reverse engineering), vous ne serez pas puni, du moins si vous vivez dans certaines parties des États-Unis[8] .
Ce droïde, comme les autres droïdes, a souvent raison. La condition pour être un droïde est de tout savoir sur quelque chose et rien sur tout le reste. Le droïde a établi, par son intervention opportune et empressée, que le système actuel de la propriété intellectuelle contienne de nombreuses caractéristiques imbriquées et ingénieuses. Ces complexités se combinent pour permettre aux professeurs d'être érudits, aux députés d'obtenir des contributions à leur campagne, aux avocats de porter de beaux costumes et des mocassins à pompon, et à Murdoch[9] de s'enrichir. Ces complexités se sont principalement développées à une époque de distribution industrielle de l'information, quand celle-ci était inscrite dans des formes analogiques sur des objets physiques qui coûtaient significativement cher et à la construction, au déplacement, à la vente. Appliquée à de l'information numérique, qui se déplace sans friction à travers le réseau, et qui a un coût marginal par copie nul, tout cela fonctionne toujours, plus ou moins, tant que vous continuez à loucher.
Mais ce n'était pas ce sur quoi je discourais. Je voulais faire remarquer autre chose: que notre monde consiste de manière grandissante en de grands nombres (ou encore de séquences de bits) et que (pour des raisons qui n'ont rien à voir avec les propriétés émergeantes des nombres eux-mêmes) le système légal s'est actuellement engagé à traiter des nombres similaires de manière radicalement différente. Personne ne peut dire, simplement en regardant un nombre qui est long de 100 millions de chiffres, s'il est sous le coup d'un brevet, du copyright, sous la protection d'un secret industriel ou s'il est vraiment « possédé » par quelqu'un. Alors le système légal que nous avons (bienheureux, comme nous le sommes par ses conséquences, si nous sommes des enseignants sur le copyright, des députés, des lobbyistes de Gucci-gulch [10] ou Grand Ruppert lui-même) est contraint à traiter des choses non distinguables de manière différente.
Maintenant, en tant qu'historien du droit concerné par le développement séculaire (c'est à dire, sur le très long terme) de la pensée légale, j'affirme que les régimes légaux basés sur des distinctions fines mais non déterministes entre des sujets similaires, sont radicalement instables. Ils tombent à l'eau avec le temps, car chaque occasion d'application de leurs règles est une invitation pour au moins une des parties, à revendiquer qu'au lieu de faire partie de la catégorie A, le sujet particulier du litige devrait être jugé comme faisant partie de la catégorie B, là où les règles leur seront plus favorables. Ce jeu (celui où une machine à écrire devrait être jugée comme étant un instrument de musique pour des besoins de régulation de vitesse sur voie ferrée et où une pelleteuse à vapeur est un véhicule à moteur) est le B.A.-ba de l'ingéniosité légale. Mais quand les catégories légales, approuvées conventionnellement, ont besoin de juges pour distinguer celles qui sont identiques, le jeu est infiniment long, infiniment coûteux et infiniment déplaisant pour le spectateur impartial[11] .
Ces parties peuvent dépenser tout l'argent qu'elles veulent en autant d'avocats et de juges qu'elles peuvent se permettre (ce qui, pour les nouveaux « propriétaires » du monde digital, est assez peu), mais les lois qu'elles achètent ne fonctionneront pas en fin de compte. Tôt ou tard, les paradigmes s'effondreront. Bien sûr, si tard signifie d'ici deux générations, la distribution de la richesse et du pouvoir, sanctifiée entre temps, pourrait ne pas être réversible par un procédé moins radical qu'une bellum servile des esclaves de la télévision contre les magnats des médias. Alors savoir que l'histoire n'est pas du côté de Bill Gates n'est pas suffisant. Nous prédisons le futur d'une perception très limitée: nous savons que les règles existantes, qui ont jusqu'à présent la ferveur de la pensée conventionnelle solidement engagée derrière elle, ne signifient plus rien. Les parties dont nous parlons les utiliseront et en abuseront librement, jusqu'à ce que le courant dominant de l'opinion conservatrice « respectable » reconnaisse leur mort, avec des résultats incertains. Mais les universitaires réalistes devraient déjà être en train de porter leur attention vers le besoin évident de nouvelles réflexions.
Lorsque nous atteignons ce point de la discussion, nous en arrivons à nous battre avec un autre protagoniste principal de l'imbécilité éduquée: l'écononain. Comme l'IPdroïde, l'écononain est une espèce de hérisson[12] . Mais là où le droïde soutient la logique par dessus l'expérience, l'écononain se spécialise dans une vision, énergétique et très orientée, mais complètement fausse, de la nature humaine. D'après la vision de l'écononain, chaque être humain est un individu possédant des « motivations », qui peuvent être rétrospectivement exhumées, en imaginant l'état de son compte en banque à des moments différents. Ainsi, de cette manière, l'écononain est obligé d'objecter que sans les règles que je tourne en dérision, il n'y aurait pas de motivation pour créer ce que ces règles traitent comme de la propriété: sans la possibilité de priver les gens de la musique, il n'y aurait pas de musique, car personne ne serait sûr d'être payé pour la créer.
La musique n'est pas vraiment notre sujet ; le logiciel dont je parle en ce moment est de la vieille école: les programmes d'ordinateurs. Mais comme l'écononain est déterminé à s'occuper du sujet à la hâte, et parce que, comme nous l'avons vu, il n'est plus vraiment possible de distinguer les programmes d'ordinateurs des morceaux de musique, nous devons en dire un mot ou deux. Au moins nous pouvons avoir la satisfaction de nous livrer à un argument ad pygmeam. Quand l'écononain devient riche, d'après mon expérience, il va à l'opéra. Mais peu importe le nombre de fois où il écoute Don Giovanni, il ne lui vient jamais à l'esprit que le destin de Mozart aurait dû, dans cette logique, avoir entièrement découragé Beethoven ou que nous pouvons écouter la Flûte Enchantée, même si Mozart savait très bien qu'il ne serait pas payé. En fait, la Flûte Enchantée, la Passion selon Saint Mathieu et les motets de Carlo Gesualdo, dont la femme a été assassinée, sont tous des parts de la tradition, vieille de plusieurs siècles, du logiciel libre, au sens le plus large. Ce que l'écononain n'accepte jamais vraiment.
Le problème basique du nain est que les « motivations » sont purement et simplement une métaphore. Et, en tant que métaphore pour décrire l'activité créatrice humaine, elle est plutôt minable. Je l'ai déjà dit auparavant[13] mais la meilleure métaphore s'est présentée le jour où Michael Faraday a découvert le premier ce qui arrivait quand on enroule un rouleau de câble autour d'un aimant et qu'on fait tourner l'aimant. Du courant circule dans un tel câble, mais nous ne nous demandons pas quelle est la motivation des électrons à quitter leur position initiale. Nous affirmons que le courant résulte d'une propriété émergente du système, que nous appelons l'induction. La question que nous nous posons est: « quelle est la résistance du câble ? ». Alors, la métaphore de Moglen, corollaire à la loi de Faraday, dit que si vous enroulez l'Internet autour de chaque personne de la planète, et que vous faites tourner la planète, le logiciel parcourt le réseau. C'est une propriété émergente des esprits humains connectés. Ils créent des choses pour le plaisir de l'autre, et pour surmonter la sensation désagréable d'être trop seul. La seule question à poser est: quelle est la résistance du réseau ? La métaphore de Moglen, corollaire à la loi de Ohm, dit que la résistance du réseau est directement proportionnelle à la force du champ du système de la « propriété intellectuelle ». Alors la réponse correcte à l'écononain est: résistez à la résistance.
Bien sûr, c'est très joli dans la théorie. « Résistez à la résistance » sonne bien, mais nous aurions un problème sérieux, en dépit de la théorie, si le nain avait raison, et nous nous retrouverions sous-produisant de bons logiciels car nous ne permettrions pas de les posséder. Mais les nains et les droïdes sont des formalistes de différentes sortes, et l'avantage du réalisme est que si vous commencez par les faits, les faits sont toujours de votre côté. Il s'avère que traiter le logiciel comme une propriété produit de mauvais logiciels.
