Notes
Professeur de droit et d'histoire légale à l'école de droit de Columbia. Article préparé pour la publication à la conférence internationale Buchmann sur le droit, la technologie et l'information, à l'université de Tel Aviv en mai 1999. Mes remerciements aux organisateurs pour leur gracieuse invitation. Je dois plus que jamais à Pamela Karlan pour sa perspicacité et ses encouragements. Merci à Jérôme Saltzer, Richard Stallman et bien d'autres qui ont largement contribué aux corrections et aux améliorations de cet article. J'aimerais spécialement remercier les programmeurs à travers le monde qui ont rendu le logiciel libre possible. Traduction française par Jérôme Dominguez (taz@gnu.org).
1 La distinction était seulement approximative dans son contexte original. À la fin des années 1960, certaines portions des opérations de base du matériel étaient contrôlées par des programmes codés numériquement dans l'électronique de l'équipement informatique, figés après que les éléments quittent la fabrique. De tels composants utilisant un symbolisme, mais non modifiables, étaient connus dans le commerce comme des « microcodes », mais il est devenu courant de s'y référer comme le « microprogramme » (firmware). Le logiciel, comme le terme « microprogramme » le démontrait, faisait primairement référence à la possibilité pour les utilisateurs de modifier les symboles déterminant le comportement de la machine. Comme la révolution numérique fût le résultat de l'utilisation massive d'ordinateurs par des incompétents techniques, la plupart des logiciels traditionnels (des applications, des systèmes d'exploitation, des instructions de contrôle numérique etc.) est, pour la plupart de ses utilisateurs, du microprogramme. Ces logiciels peuvent être symboliques plutôt qu'électroniques dans leur construction, mais les utilisateurs ne peuvent pas les modifier même s'ils le voulaient, ce qu'ils souhaitent souvent, impuissants et amers. Cette « microprogrammisation du logiciel » est une condition primordiale de l'approche propriétarienne de l'organisation légale de la société numérique, qui est le sujet de cet article.
2 Au sein de la génération actuelle, la conception même d'un « développement » social est en train de glisser de la possession d'une industrie lourde basée sur le moteur à explosion à une industrie « post-industrielle » basée sur les communications numériques et sur les formes de l'activité économique « basées sur la connaissance ».
3 En fait, un moment de réflexion révélera que nos gènes sont des microprogrammes. L'évolution a fait la transition entre l'analogique et le numérique avant les premiers fossiles recensés. Mais nous n'avons jamais possédé le pouvoir d'exercer des modifications directes contrôlées. Jusqu'à hier. Dans le prochain siècle, les gènes aussi deviendront des logiciels et, bien que je ne parle pas du problème plus loin dans cet article, les conséquences politiques de la libération du logiciel, dans ce contexte, sont encore plus dérangeantes qu'elles ne le sont en comparaison avec les aspects culturels.
4 Voir, par exemple, J. M. Balkin, Cultural Software: a Theory of Ideology(New Haven: Yale University Press, 1998).
5 Voir Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society, and its Relation to Modern Idea, 1st edn. (London: J. Murray, 1861).
6 En général, je déteste l'intrusion de l'autobiographie dans une publication universitaire. Mais comme il est de mon triste devoir et mon grand plaisir de mettre en doute la qualification ou la bonne foi, tout simplement, de pratiquement tout le monde, je dois permettre ma propre évaluation. J'ai été confronté, pour la première fois, à l'art de la programmation informatique en 1971. J'ai commencé à gagner ma vie en tant que programmeur commercial en 1973 (à l'âge de treize ans) et continué ainsi jusqu'en 1985, dans différents services informatiques, d'ingénierie, et des entreprises de technologie multinationales. En 1975, j'ai aidé à écrire un des premiers systèmes de courrier électronique en réseau des États-Unis ; à partir de 1979, j'ai été engagé dans les services de recherche et de développement de langages informatiques avancés chez IBM. Ces activités ont rendu économiquement possible, pour moi, l'étude des arts, de l'érudition historique et de l'ingéniosité légale. Mon salaire était suffisant pour payer mes cours, non pas (pour anticiper un argument qui sera énoncé plus loin par les « écononains » parce que mes programmes étaient la propriété intellectuelle de mon employeur, mais plutôt parce qu'ils faisaient mieux fonctionner le matériel que mon employeur vendait. La plupart des logiciels que j'ai écrits étaient effectivement des logiciels libres, comme nous le verront. Bien que j'ai ultérieurement apporté quelques contributions techniques insignifiantes au vrai mouvement du logiciel libre, que cet article décrit, mes activités principales en sa faveur ont été légales: j'ai servi, ces cinq dernières années (bénévolement, naturellement), d'avocat général à la Free Software Foundation.
7 Le lecteur, bien sûr, a des entrées et des sorties secondaires: les boutons et les télécommandes infrarouges sont des entrées, et l'affichage du temps et du morceau sont des sorties.
8 NdT: l'ingénierie inverse est légale en Europe pour des besoins d'interopérabilité et de compatibilité, en cas de mauvaise volonté ou d'impuissance de l'éditeur ou du constructeur.
9 NdT: Ruppert Murdoch, magnat de la presse et de la finance.
10 NdT: Gucci-gulch est le surnom donné à la chambre des finances du gouvernement américain et aux couloirs alentours, où se rencontrent les lobbyistes porteurs de chaussures Gucci et prompts aux affaires.
11 Ce n'est pas une idée unique à notre entreprise actuelle. Une idée proche forme un des plus importants principes de l'histoire de la loi anglo-américaine, parfaitement décrite par Toby Milsom en ces termes:
The life of the common law has been in the abuse of its elementary ideas. If the rules of property give what now seems an unjust answer, try obligation; and equity has proved that from the materials of obligation you can counterfeit the phenomena of property. If the rules of contract give what now seems an unjust answer, try tort. ... If the rules of one tort, say deceit, give what now seems an unjust answer, try another, try negligence. And so the legal world goes round.
(La vie du droit coutumier est constituée de l'abus de ses idées élémentaires. Si les règles de la propriété donnent ce qui semble maintenant une réponse injuste, essayez l'obligation ; l'équité a prouvé qu'à partir de la substance de l'obligation, vous pouvez contrefaire le phénomène de la propriété. Si les lois du contrat donnent ce qui semble à présent une réponse injuste, essayez le délit...Si les lois d'un délit, disons la tromperie, donnent ce qui semble une réponse injuste, essayez autre chose, essayez la négligence. Et ainsi le monde du droit tourne rond.)
S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2nd edn. (London: Butterworths, 1981), 6.
12 Voir Isaiah Berlin, The Hedgehog and the Fox; an Essay on Tolstoy's View of History (New York: Simon and Schuster, 1953).
13 Voir « The Virtual Scholar and Network Liberation. »
14 Un peu de vocabulaire de base est essentiel. Les ordinateurs numériques exécutent réellement des instructions numériques: des chaînes de bits qui contiennent de l'information dans le langage « natif » créé par les concepteurs de la machine. On y fait habituellement référence en tant que « langage machine ». Les langages machine du matériel sont conçus pour une haute vitesse d'exécution au niveau matériel, et ne sont pas appropriés à une utilisation directe par les êtres humains. C'est pourquoi, parmi les composants centraux d'un système informatique, il y a les « langages de programmation » qui traduisent des expressions adaptées aux humains en langage machine. La forme la plus commode et la plus appropriée (mais ce n'est pas la seule) de langage informatique est le « compilateur ». Le compilateur effectue une translation statique, afin qu'un fichier contenant des instructions lisibles par les humains, appelé « code source », résulte en la génération d'un fichier (ou plus) de langage machine exécutable, appelé « code objet ».
15 NdT: COBOL a été bien entendu écrit dans une langue proche de l'anglais. La phrase précédente pourrait se traduire par: MULTIPLIER PRIX PAR QUANTITÉ DONNANT EXPANSION. ».
16 C'était, je devrais dire, le chemin que la plupart de mes recherches et de mon développement ont suivi, grandement en rapport avec un langage appelé APL (« A Programming Language ») et ses successeurs. Ce n'était pas, cependant, l'approche finalement dominante, pour des raisons qui seront suggérées plus bas.
17 Cette description élude quelques détails. Dans le milieu des années 1970, IBM a fait face à une compétition sérieuse dans le domaine des supercalculateurs, pendant que des actions anti-monopolistiques de grande envergure menées contre la société par le gouvernement américain ont incité la décision de « séparer » (ou vendre séparément) les logiciels. Ou dans un sens moins important, les logiciels ont cessé d'être libres. Mais (sans entrer dans la controverse dorénavant éteinte mais autrefois brûlante sur la politique tarifaire d'IBM), la révolution de cette séparation a eu moins d'effets sur les pratiques sociales de la fabrication de logiciels qu'on pourrait le supposer. En tant que co-responsable des améliorations techniques d'un langage informatique produit chez IBM entre 1979 et 1984, par exemple, j'étais capable de considérer le produit comme « presque libre », c'est-à-dire de discuter avec les utilisateurs des modifications qu'ils avaient proposé ou effectué dans les programmes, et de m'engager avec eux dans le développement coopératif du produit pour tous les utilisateurs.
18 Cette description est très succinte et semblera à la fois très simplifiée et excessivement « rose » pour ceux qui ont travaillé dans l'industrie pendant cette période de son développement. La protection par le copyright des logiciels a été un sujet controversé dans les années 1970, menant à la célèbre commission CONTU et à ses recommandations de 1979, aboutissant à un consensus mou pour le copyright. Et IBM semblait bien moins coopérative avec ses utilisateurs à l'époque que ce portrait ne le fait paraître. Mais l'élément le plus important est le contraste avec le monde créé par le PC, l'Internet et la domination de Microsoft, et l'impulsion résultante pour le mouvement du logiciel libre. Et je me concentre ici sur les caractéristiques qui expriment ce contraste.
19 Je parle de l'importance du logiciel pour ordinateurs personnels dans ce contexte, de l'évolution du « marché des globes oculaires » et de la « vie sponsorisée » dans d'autres chapitres de mon livre en cours d'écriture, le Barbecue invisible, dont cet essai est une partie
20 Cette même forme de dualité, dans laquelle la mauvaise programmation menant à une instabilité largement distribuée de la nouvelle technologie, est à la fois effrayante et rassurante pour les incompétents techniques, peut aussi être vue dans le phénomène initié par les américains de l'hystérie du bug de l'an 2000.
21 Les implications critiques de cette simple observation à propos de nos métaphores sont dissertées dans « Comment ne pas penser à l'Internet », dans Le barbecue invisible, en cours.
22 Les lecteurs ayant un bagage technique observeront encore que cela compresse les développements de 1969 à 1973.
23 Les systèmes d'exploitation, même Windows (qui cache le fait aux utilisateurs le plus minutieusement possible), sont vraiment des ensembles de composants plutôt que des touts indivisibles. La plupart de ce qu'un système d'exploitation fait (gérer les systèmes de fichiers, contrôler l'exécution des processus, etc.) peut être abstrait des détails matériels réels de l'ordinateur sur lequel le système fonctionne. Seul un petit ensemble au cur du système doit réellement gérer les particularités excentriques d'un matériel particulier. Une fois que le système d'exploitation est écrit dans un langage générique comme le C, seul ce cur, connu dans le milieu comme le noyau, sera hautement spécifique à une architecture particulière.
24 Une analyse prudente et imaginative de la manière dont Torvalds a fait fonctionner ce processus et ce qu'il implique dans les processus sociaux de création de logiciels a été fournie par Eric S. Raymond dans son article très original « La cathédrale et le bazar »,, qui a lui-même joué un rôle significatif dans l'expansion de l'idée du logiciel libre.
25 C'est une citation de ce qui est connu dans le milieu comme la « note de service Halloween » qui peut être trouvée, annotée par Eric Raymond, à qui elle a filtré, à l'URL http://www.opensource.org/halloween1.html.
26 Ce n'est pas plus anciennement qu'en 1994 qu'un universitaire en droit et économie, talentueux et compétent techniquement (bien qu'utilisateur de Windows) dans une école de droit majeure aux États-Unis m'informait confidentiellement que le logiciel libre ne pouvait possiblement pas exister, car personne n'aurait de motivation pour créer des programmes vraiment sophistiqués nécessitant un investissement d'efforts substantiel seulement pour les donner.
27 Cette question mérite aussi un examen minutieux, incrustée comme elle est dans un plaidoyer particulier du côté de l'appareil d'État. Voir mon bref essai ``So Much for Savages: Navajo 1, Government 0 in Final Moments of Play,
28 NdT: General Public License, abrégée par GPL.
29 Voir GNU General Public License, Version 2, June 1991,
30 NdT: les paragraphes tirés de la GPL sont issus de la traduction non officielle située à l'URL http://www.linux-france.org/article/these/licence/gpl/gpl.html.
31 V. Vallopillil, Open Source Software: A (New?) Development Methodology,
32 L'imminente expiration de la propriété sur Mickey Mouse par Disney requiert par exemple, du point de vue de ce riche « contributeur à la campagne », une modification de la loi générale sur le copyright aux États-Unis. Voir « Not Making it Any More? Vaporizing the Public Domain » dans The Invisible Barbecue, bientôt disponible.
33 NdT: jeu de mot intraduisible sur le mot « économétriciens », adeptes de l'économétrie statistique.
34 Une récente estimation industrielle place le nombre mondial de systèmes Linux à 7,5 millions. Voir « Josh McHugh, Linux: The Making of a Global Hack », Forbes, 10 août 1998.. Comme les logiciels libres sont librement accessibles à travers le Net, il n'y a aucune manière simple de chiffrer l'utilisation réelle.
35 Éric Raymond est un partisan de la théorie du « boost de l'ego » à laquelle il ajoute une autre comparaison pseudo-ethnographique de la composition du logiciel libre et du potlatch chez les indiens Kwakiutl. Voir Eric S. Raymond, « Homesteading the Noosphere ».. Mais le potlatch, certainement une forme de compétition pour le statut, est différent du logiciel libre pour au moins deux raisons fondamentales: il est essentiellement hiérarchique, ce que n'est pas le logiciel libre et, comme nous le savons depuis que Thorstein Veblen a le premier porté attention à cette particularité, c'est une forme de remarquable gâchis. Voir Thorstein Veblen, The Theory of the Leisure Class (New York: Viking, 1967), (1st ed. 1899), 75. Ce sont précisément les bases qui distinguent les cultures anti-hiérarchiques et utilitaires du logiciel libre de ses équivalents propriétariens.
36 Vinod Vallopillil, « Linux OS Competitive Analysis » (Halloween II). Notez la surprise de Vallopillil qu'un programme écrit en Californie puisse être ultérieurement documenté par un programmeur de Hongrie.
37 NdT: Bellagio: centre des recherches et conférences en Italie.
38 NdT: secure signifie en anglais à la fois sécurisée et bloquée.
39 Voir « They're Playing Our Song: The Day the Music Industry Died, » dans The Invisible Barbecue, à venir.
40 NdT: en français dans le texte.
41 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918). En regard des expressions vraiment brèves, purement fonctionnelles des dépêches réellement en jeu dans la bousculade des services câblés, ça a toujours été une distinction que seul un droïde pouvait aimer.
42 Voir « No Prodigal Son: The Political Theory of Universal Interconnection, » dans The Invisible Barbecue, en cours
Eben Moglen trans. Jérôme Dominguez
