Culture libre/Eldred

En 1995, un père était déçu que ses filles n'apprécient pas Hawthorne. Sans-doute y avait-il plus d'un père dans cette situation, mais l'un d'eux au moins tenta d'y faire quelque chose. Eric Eldred, un programmeur à la retraite qui vivait dans le New Hampshire, décida de mettre Hawthorne sur le web. Une version électronique, pensa Eldred, avec des liens vers des images et des explications du texte, ressusciteraient cet auteur du dix-neuvième siècle.

Cela ne marcha pas - du moins pas pour ses filles. Elles ne trouvèrent pas Hawthorne plus intéressant qu'avant. Mais l'expérience d'Eldred donna naissance à un hobby, et ce hobby devint une vocation: Eldred allait construire une bibliothèque d'oeuvres du domaine public, en scannant ces oeuvres et en les mettant gratuitement à la disposition de tous.

La bibliothèque d'Eldred n'était pas simplement une copie de certaines oeuvres du domaine public, bien que même une copie aurait été d'une grande valeur pour les gens du monde entier qui ne peuvent pas accéder aux versions imprimées de ces oeuvres. Au lieu de cela, Eldred produisait des oeuvres dérivées de ces oeuvres du domaine public. Tout comme Disney changea Grimm en histoires plus accessibles au vingtième siècle, Eldred transforma Hawthorne, et de nombreux autres, en une forme plus accessible - techniquement accessible - aujourd'hui.

La liberté d'Eldred de faire ceci avec l'oeuvre d'Hawthorne est issue de la même source que celle de Disney. Scarlet Letter d'Hawthorne est passé dans le domaine public en 1907. Il était donc libre pour quiconque d'être pris sans permission de la succession de Hawthorne ou de qui que ce soit d'autre. Certains, comme Dover Press et Penguin Classics, prennent des oeuvres du domaine public et produisent des éditions imprimées, qu'ils vendent en librairie dans le pays. D'autres, comme Disney, prennent ces histoires et les changent en dessins animés, parfois avec succès (Cendrillon), parfois sans (Notre-Dame de Paris, La Planète au Trésor). Ce sont toutes des publications commerciales d'oeuvres du domaine public.

Internet a créé la possibilité de la publication non commerciale des oeuvres du domaine public. Celle d'Eldred n'est qu'un exemple. Il y en a littéralement des milliers d'autres. Des centaines de milliers du monde entier ont découvert cette plateforme d'expression et l'utilisent maintenant pour partager des oeuvres qui sont, aux yeux de la loi, libres d'être prises. Cela a produit ce que nous pourrions appeler une "industrie non commerciale de publication", qui, avant Internet, était limitée aux gens avec un grand ego ou avec une cause politique ou sociale. Mais avec Internet, cela inclut un large éventail d'individus et de groupes dédiés à la diffusion de la culture en général.¹

Comme je l'ai dit, Eldred habite dans le New Hampshire. En 1998, la collection de poèmes de Robert Frost, New Hampshire, était prévue de passer dans le domaine public. Eldred voulait poster cette collection dans sa bibliothèque publique gratuite. Mais le Congrès s'est interposé. Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, en 1998, pour la onzième fois en quarante ans, le Congrès a étendu la durée des copyright existants - cette fois de vingt ans. Eldred ne serait pas libre d'ajouter dans sa bibliothèque des oeuvres plus récentes que 1923 à sa collection jusqu'en 2019. En effet, aucune oeuvre sous copyright ne passerait dans le domaine public jusqu'à cette année (et même pas, si le Congrès étend encore la durée). En comparaison, pendant la même période, plus de 1 millions de brevets passeront dans le domaine public.

C'était le Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) (NdT: Loi d'Extension du Copyright de Sony Bonno), édictée en mémoire du membre du Congrès et ancien musicien Sonny Bonno, dont la veuve, Mary Bono, croyait que "les copyright devraient durer pour toujours".²

Eldred décida de se battre contre cette loi. Il s'est d'abord résolu à se combattre cette loi à travers la désobéissance civile. Dans une série d'entrevues, Eldred annonça qu'il publierait comme prévu, nonobstant le CTEA. Mais parce qu'une deuxième loi est passée en 1998, le NET (No Electronic Theft, Pas de Vol Électronique) Act, son acte de publication ferait d'Eldred un délinquant - que quenqu'un ou non se plaigne. C'est une stratégie dangereuse à entreprendre pour un programmeur invalide.

C'était là que je suis devenu impliqué dans la bataille d'Eldred. J'étais un savant constitutionnel dont la première passion était l'interprétation constitutionnelle. Et bien que les cours de droit constitutionnel ne se focalisent jamais sur la Progress Clause (NdT: clause de progrès), elle m'avait toujours frappé comme étant très différente. Comme vous le savez, la Constitution dit:

Le Congrès a le pouvoir de promouvoir le Progrès de la Science ... en sécurisant pour une Durée limitée aux Auteurs ... le Droit exclusif de leurs ... Écrits. ...

Comme je l'ai décrit, cette clause est unique parmi la clause de l'Article I, section 8 de notre Constitution donnant du pouvoir. Toute autre clause accordant du pouvoir au Congrès dit simplement que le Congrès a le pouvoir de faire quelque chose - par exemple, de réguler "le commerce parmi les divers États" ou de "déclarer la Guerre". Mais ici, le "quelque chose" est quelque chose d'assez spécifique - de "promouvoir ... le Progrès" - à travers des moyens qui sont également spécifiques - en "sécurisant" des "Droits exclusifs" (c'est-à-dire des copyrights) "pour une Durée limitée".

Dans les quarante dernières années, le Congrès est entré dans la pratique d'étendre la durée existante de la protection du copyright. Ce qui m'a intrigué à props de cei était que, si le Congrès a le pouvoir d'étendre les durées existantes, alors l'exigence de la Constitution que ces termes soient "limités" n'aurait pas d'effet pratique. Si à chaque fois qu'un copyright est sur le point d'expirer, le Congrès a le pouvoir d'étendre sa durée, alors le Congrès peut réussir ce que la Constitution interdit simplement - la durée perpétuelle "du paiement échelonné", comme le dit si bien le Professeur Peter Jaszi.

En tant qu'universitaire, ma première réaction était de regarder dans les livres. Je me souviens être assis tard au bureau, fouillant des bases de données en ligne à la recherche de quelconque considération sérieuse de la question. Personne n'avait jamais défié la pratique du Congrès d'étendre la durée existante. Cet échec constitue peut-être en partie pourquoi le Congrès semblait si serein dans son habitude. Ceci, et le fait que la pratique est devenue si lucrative pour le Congrès. Le Congrès que les détenteurs de copyright voudront bien payer une grande somme d'argent pour voir leur durée du copyright étendue. Et donc le Congrès est assez content d'exploiter ce bon filon.

Car c'est le coeur de la corruption dans notre système présent de gouvernement. "Corruption" non pas dans le sens que les représentants sont soudoyés. Plutôt, "corruption" dans le sens où le système pousse les bénéficiaires des lois du Congrès à réunir et à donner de l'argent au Congrès qui l'induit en loi. Il n'y a que peu de temps; il n'y a que peu de choses que le Congrès peut faire. Pourquoi ne pas limiter ses actions à ces choses qu'il doit faire - et ces choses qui payent? Étendre la durée du copyright paye.

Si cela n'est pas évident pour vous, considérez la chose suivante: disons que vous êtes un des quelques très chanceux propriétaires de copyright dont le copyright continue à rapporter de l'argent cent ans après sa création. La succession de Robert Frost est un bon exemple. Frost est mort en 1963. Sa poésie continue à avoir une valeur extraordinaire. Ainsi la succession de Robert Frost bénéficie grandement de n'importe quelle extension du copyright, étant donné qu'aucun éditeur ne donnerait de l'argent à la succession si les poèmes que Frost écrivaient pouvaient être édités par quiconque gratuitement.

Donc imaginez que la succession de Robert Frost gagne 100 000 dollars par an pour trois poèmes de Frost. Et imaginez que le copyright de ces poèmes est sur le point d'expirer. Vous siégez au comité de la succession de Robert Frost. Votre conseiller financier vient à votre réunion du comité avec un rapport très morose:

"L'année prochaine", annonce le conseiller, "nos copyright sur les oeuvres 1, B et C vont expirer. Cela signifie que l'année prochaine, nous ne recevrons plus le chèque annuel d'honoraires de 100.000 des éditeurs de ces oeuvres.

"Il y a une proposition au Congrès, toutefois," continue-t-elle, "qui pourrait changer ça. Quelques membres du Congrès ont émis une proposition de loi pour étendre la durée du copyright de vingt ans. Cette loi aurait une valeur extraordinaire pour nous. Donc nous devrions espérer que cette loi passe."

"Espérer?" dit un camarade du comité. "Ne pouvons-nous pas y faire quelque chose?"

"Eh bien, évidemment, oui", répond le conseiller. "Nous pourrions contribuer aux campagnes d'un certain nombre de représentants pour essayer de s'assurer qu'ils supporteront le projet de loi."

Vous détester la politique. Vous détestez contribuer aux campagnes. Donc vous voulez savoir si cette pratique dégoutante en vaut le cout. "Combien obtiendrions-nous si cette extension passait?" demandez-vous au conseiller. "Combien vaut-elle?"

"Eh bien", dit le conseiller, "si vous êtes sûr que vous continuerez à obtenir au moins 100.000 dollars par an de ces copyrights, et que vous utilisez le 'taux d'escompte' que nous utilisons pour évaluer les investissements de succession (6 pour cent), alors cette loi vaudrait 1.146.000 $ pour la succession."

Vous êtes un peu choqué par ce nombre, mais vous arrivez rapidement à la conclusion correcte:

"Donc vous dites que cela vaudrait le coup pour nous de payer plus de 1.000.000 $ en contributions de campagne si nous étions sûrs que ces contributions assureraient que cette loi passe?"

"Absolument", répond le conseiller. "Elle vaut le coup pour vous de contribuer jusqu'à la 'valeur actualisée' du revenu que vous attendez de ces copyrights. Ce qui pour nous signifie plus de 1.000.000 $."

Vous voyez rapidement l'idée - vous, en tant que membre du comité et, j'ai confiance, vous le lecteur. Chaque fois que les copyrights sont sur le point d'expirer, tout bénéficiaire dans la position des successeurs de Robert Frost est face au même choix: si ils peuvent contribuer à obtenir une loi qui étend le copyright, ils bénéficieront grandement de cette extension. Et donc à chaque fois que les copyright sont sur le point d'expirer, il y a une quantité massive de lobbying pour continuer à étendre la durée du copyright.

D'où une machine congressionnelle à mouvement perpétuel: aussi longtemps que la législation peut être achetée (bien qu'indirectement), il y aura une motivation dans le monde à acheter davantage d'extensions de copyright

Dans le lobbying qui a mené au passage du Sonny Bonno Copyright Term Extension Act, cette "théorie" sur les motivations a été avérée. Dix des trente représentants originaux de la loi dans la Maison ont reçu la contribution maximale du comité d'action politique de Disney; au sénat, huit des douze représentants ont reçu des contributions.³ On a estimé que la RIAA et la MPAA ont dépensé plus de 1.5 million de dollars en lobbying dans le cycle électoral de 1998. Ils ont payé plus de 200.000 dollars dans des contributions de campagne.⁴ On estime que Disney a contribué plis de 800.000 dollars aux campagnes de réélection dans le cycle de 1998.⁵

La loi constitutionnelle n'oublie pas les choses évidentes. Ou au moins, elle n'en a pas besoin. Donc quand j'examinais la plainte d'Eldred, cette réalité à propos des motivations sans fin pour augmenter la durée du copyright était centrale à ma pensée. De mon point de vue, un tribunal pragmatique engagé à interpréter et appliquer la Constitution de nos concepteurs verrait que si le Congrès a le pouvoir d'étendre les durées existantes, alors il n'y aurait aucune exigence constitutionnelle effective que les termes soient "limités". Si ils pouvaient l'étendre une fois, ils pourraient l'étendre encore et encore et encore.

C'était également mon jugement que cette Cour Suprême ne permettrait pas au Congrès d'étendre la durée existantes. Comme le sait toute personne proche de la Cour Suprême, cette Cour a de plus en plus restreint le pouvoir du Congrès quand elle a vu que les actions du Congrès excédaient le pouvoir accordé par la Constitution. Parmi les savants constitutionnel, l'exemple le plus célèbre de cette tendance était la décision de la Cour Suprême en 1995 de faire tomber une loi de 1995 qui interdisait la possession d'armes près des écoles.

Depuis 1937, la Cour Suprême avait interprété les pouvoirs accordés au Congrès très largement; donc, tandis que la constitution accorde au Congrès le pouvoir de ne réguler que le "commerce parmi les différents états", la Cour Suprême a interprété ce pouvoir comme incluant le pouvoir de réguler toute activité qui affecte simplement le commerce entre états.

Alors que l'économie grandissait, ce standard signifiait de plus en plus qu'il n'y avait pas de limite à ce que le pouvoir du Congrès régulait, étant donné que quasiment toute activité, considérée à l'échelle nationale, affecte le commerce entre états. Une Constitution conçue pour limiter le pouvoir du Congrès était à la place interprétée comme n'imposant aucune limite.

La cour suprême, sous le commandement du Chief Justice Rehnquist, changea ceci en États-Unis contre Lopez. Le gouvernement avait affirmé que posséder des armes près des écoles affectait le commerce entre états. Les armes près des écoles augmentent le crime, le crime baissent la valeurs de propriété, et ainsi de suite. Dans l'argumentaire oral, le Chief Justice demanda au gouvernement s'il y avait quelconque activité qui n'affectait pas le commerce entre états sous le raisonnement que le gouvernement avançait. Le gouvernement dit qu'il n'y en avait pas; si le Congrès dit qu'une activité affecte le commerce entre états, alors cette activité affecte le commerce entre états. La Cour Suprême, dit le gouvernement, n'était pas en position de critiquer après coup le Congrès.

"Nous marquons une pause pour examiner les implications des arguments du gouvernement", écrivit le Chief Justice.⁶ Si quoi que dise le Congrès est que le commerce entre état doit donc être considéré comme commerce entre état, alors il n'y aurait aucune limite au pouvoir du Congrès. La décision dans Lopez fut réaffirmée cinq ans plus tard dans United States contre Morrison.⁷

Si un principe marchait ici, alors il devrait s'appliquer à la Clause de Progrès autant qu'à la Clause de Commerce.⁸ Et si elle est appliquée à la Clause de Progrès, le principe devrait mener à la conclusion que le Congrès ne peut pas étendre une durée existante. Si le Congrès pouvait étendre une durée existante, alors il n'y aurait pas de "point d'arrêt" au pouvoir du Congrès sur les durées, alors que la Constitution établit expressément qu'il y a une telle limite. Ainsi, le même principe appliqué au pouvoir d'accorder des copyrights devrait impliquer que le Congrès n'a pas le droit d'étendre le terme des copyrights existants.

Si, pour ainsi dire, le principe annoncé dans Lopez représentait un principe. Beaucoup crurent que la décision dans Lopez représentait de la politique - une Cour Suprême conservatrice, qui croyait en les droits des états, utilisant son pouvoir sur le Congrès pour mettre en avant ses propres préférences politiques personnelles. Mais j'ai rejeté cette vue de la décision de la Cour Suprême. En effet, peu après la décision, j'ai écrit un article démontrant la "fidélité" dans une telle interprétation de la Constitution. L'idée que la Cour Suprême décide de cas selon sa politique ma frappé comme étant extraordinairement ennuyeuse. Je n'allais pas dévouer ma vie à enseigner la loi constitutionnelle si ces neuf Justices allaient faire leurs petits politiciens.

Faisons maintenant une pause pour un moment pour nous assurer que nous comprenions ce que n'est pas l'argument dans Eldred. En insistant sur les limites de la Constitution sur le copyright, Eldred ne cautionnait évidemment pas le piratage. En effet, de manière évidente, il combattait une sorte de piratage - le piratage du domaine public. Quand Robert Frost écrivit son oeuvre et quand Walt Disney créa Mickey Mouse, la durée maximale du copyright était de seulement cinquante-six ans. À cause des changements d'intérimaires, Frost et Disney avait déjà joui d'un monopole de soixante-quinze ans sur leur oeuvre. Ils avaient obtenu le bénéfice du compromis que la Constitution imagine: en échange d'un monopole protégé pendant cinquante-six ans, ils ont créé une nouvelle oeuvre. Mais maintenant ces entités utilisaient leur pouvoir - exprimé à travers le pouvoir de l'argent des lobbyistes - pour obtenir une autre cuillerée de vingt ans de monopole. Cette cuillerée de vingt ans serait prise du domaine public. Eric Eldred combattait un piratage qui nous affecte tous.

Certaines personnes voient le domaine public avec mépris. Dans leur dossier devant la Cour Suprême, la Nashville Songwriters Association écrivait que le domaine public n'est rien de plus que du "piratage légal".⁹ Mais ce n'est pas du piratage quand la loi l'autorise; et dans notre système constitutionnel, notre loi l'exige. Certains peuvent ne pas aimer les exigences de la Constitution, mais cela ne fait pas de la Constitution une charte de pirate.

Comme nous l'avons vu, notre système constitutionnel exige des limites sur les copyrights comme un moyen d'assurer que les propriétaires de copyright n'influence par trop lourdement le développement et la distribution de notre culture. Pourtant, comme l'a découvert Eric Eldred, nous avons monté un système qui assure que la durée du copyright soit étendue à maintes reprises, encore et encore. Nous avons créé une tempête parfaite pour le domaine public. Les copyrights n'ont pas expiré, et n'expireront pas, aussi longtemps que le Congrès est libre d'être acheté pour les étendre encore.

Ce sont les copyrights de valeur qui sont responsables de l'extension de la durée. Mickey Mouse et "Rhapsody in Blue". Ces oeuvres ont trop de valeur pour que les déteteurs de copyright l'ignorent. Mais le vrai mal fait à notre société par les extensions du copyright n'est pas que Mickey Mouse reste à Disney. Oubliez Mickey Mouse. Oubliez Robert Frost. Oubliez toutes les oeuvres des années 1920 et 1930 qui continuent à avoir de la valeur commerciale. Le vrai mal de l'extension de la durée ne vient pas de ces oeuvres célèbres. Le vrai mal est pour les oeuvres qui ne sont pas célèbres, ni commercialement exploitées, et qui ne sont en conséquence plus disponible.

Si vous regardez les oeuvres créées dans les vingt premières années (de 1923 à 1942) affectées par le Sonny Bono Copyright Term Extension Act, 2 pour cent de ces oeuvres continuent à avoir une quelconque valeur commerciale. C'était les propriétaires de copyright de ces 2 pour cent qui ont fait passer le CTEA. Mais la loi et ses effets ne se sont pas limités à ces 2 pour cent. La loi à étendue la durée du copyright de manière générale.¹⁰

Pensez de manière pratique aux conséquences de cette extension - en pratique, comme quelqu'un dans les affaires, pas comme un avocat avide d'avoir plus de travail légal. En 1930, 10.047 livres ont été publiés. En 2000, 174 d'entre eux étaient encore en impression. Imaginons que vous êtes Brewster Kahle, et que vous voudriez rendre disponible au monde dans votre projet iArchive les 9.873 livres restant. Qu'auriez-vous à faire?

Eh bien, tout d'abord, vous auriez à déterminer lesquels de ces 9.873 livres sont encore sous copyright. Cela nécessiterait d'aller dans une bibliothèque (ces données ne sont pas en ligne) et de tourner les pages de nombreux tomes de livres, en contre-vérifiant les titres et les auteurs des 9.873 livres avec le registre du copyright et les enregistrements de renouvellement des oeuvres publiées en 1930. Cela produira une liste de livres encore sous copyright.

Puis pour les livres encore sous copyright, vous auriez besoin de localiser les propriétaires actuels du copyright. Comment feriez-vous cela?

La plupart des gens pensent qu'il doit y avoir une liste de ces propriétaires de copyright quelque part. Les gens pratiquent pensent ainsi. Comment pourrait-il y avoir des milliers et des milliers de monopoles gouvernementaux sans qu'il y ait au moins une liste?

Mais il n'y a pas de liste. Il y a peut-être un nom de 1930, et puis en 1959, de la personne qui a enregistré le copyright. Mais pensez simplement de manière pratique à comment il serait impossiblement difficile de retrouver des milliers de tels enregistrements - en particulier étant donné que la personne qui s'est enregistrée n'est pas forcément le propriétaire actuel. Et nous ne parlons que de 1930!

"Mais n'y a-t-il pas une liste de qui possède la propriété en général", répondent les apologistes du système. "Pourquoi devrait-il y avoir une liste des propriétaires de copyright?"

Eh bien, en fait, si vous y réfléchissez, il y a de nombreuses listes de qui possède quelle propriété. Pensez aux actes de vente sur les maisons, ou les titres de propriété sur les voitures. Et quand bien même il n'y aurait pas de liste, le code de l'espace réel est assez bon pour suggérer qui est le propriétaire d'un morceau de propriété. (Une balançoire installée dans votre jardin est probablement à vous.) Donc officiellement ou officieusement, nous avons un moyen plutôt bon de dire qui possède quelle propriété tangible.

Donc: vous marchez dans la rue et vous voyez une maison. Vous pouvez savoir qui possède cette maison en regardant dans le registre du palais de justice. Si vous voyez une voiture, il y a habituellement une plaque d'immatriculation qui fera le lien avec le propriétaire de la voiture. Si vous voyez un tas de jouets d'enfants devant la pelouse d'une maison, il est assez facile de déterminer qui possède les jouets. Et s'il nous arrive de voir une balle de baseball traîner dans un caniveau sur le côté de la route, cherchez du regard un peu autour de vous des enfants jouant à la balle. Si vous ne voyez pas d'enfant, alors d'accord: voici un morceau de propriété dont il n'est pas facile de déterminer le propriétaire. C'est l'exception qui confirme la règle: que d'ordinaire nous savons assez bien qui possède quelle propriété.

Comparez cette histoire à la propriété intangible. Vous allez dans une bibliothèque. La bibliothèque possède les livres. Mais qui possède les copyrights? Comme je l'ai déjà décrit, il n'existe pas de liste de propriétaires de copyright. Il y a les noms des auteurs, bien sûr, mais leurs copyrights pourrait être assigné, ou passé à un héritier comme les vieux bijoux de Grand-Mère. Pour savoir qui possède quoi, vous auriez à embaucher un détective privé. Au bout du compte: le propriétaire ne peut pas être facilement localisé. Et dans un régime comme le notre, dans lequel c'est un délit que d'utiliser la propriété sans la permission du propriétaire, la propriété ne va pas être utilisée.

La conséquence par rapport aux vieux livres est qu'ils ne vont pas être numérisés, et ainsi ils vont simplement disparaitre en pourrissant sur les étagères. Mais la conséquence pour d'autres oeuvres créatives est plus affreuse.

Considérez l'histire de Michael Agee, président de Hal Roach Studios, qui possède les copyrights des films Laurel et Hardy. Agee est un bénéficiaire direct du Bono Act. Les films de Laurel et Hardy ont été faits entre 1921 et 1951. Seul un de ces films, The Lucky Dog, est actuellement hors copyright. Mais pour le CTEA, les films faits après 1923 auraient commencé à entrer dans le domaine public. Parce que Agee contrôle les droits exclusifs de ces films populaires, il se fait beaucoup d'argent. D'après une estimation, "Roach a vendu environ 60.000 cassettes vidéos et 50.000 DVDs des films muets du duo".¹¹

Et pourtant Agee s'est opposé au CTEA. Son raisonnement démontre une vertu rare dans cette culture: l'altruisme. Il argumenta dans un dossier devant la Cour Suprême que le Sonny Bono Copyright Term Extension Act, si il était maintenu, détruirait tout une génération de cinéma Américain.

Son argument est franc. Une minuscule fraction de cette oeuvre a quelconque valeur commerciale continuelle. Le reste - dans la mesure qu'il survive - reste dans des coffres à ramasser de la poussière. Il se pourrait que certaines de ces oeuvres aujourd'hui non disponibles dans le commerce soient considérées comme ayant de la valeur aux yeux des propriétaires des coffres. Pour que cela arrive, toutefois, le bénéfice commercial de l'oeuvre doit excéder les couts de fabrication pour la distribution.

On ne peut pas savoir pour les bénéfices, mais on peut bel et bien en savoir beaucoup à propos des couts. Pour la plupart de l'histoire du film, les couts de restauration d'un film sont très élevés; les technologies numériques ont substantiellement baissé ces couts. Alors qu'il coutait plus de 10.000$ pour restaurer un film en noir et blanc de quatre-vingt-dix minutes en 1933, il coute maintenant seulement 100$ pour numériser une heure d'un film de 8 mm.¹²

La technologie de restauration n'est pas le seul cout, ni le plus important. Les avocats, aussi, sont un cout, et de plus en plus, un très important. En plus de préserver le film, un distributeur a besoin de sécuriser les droits. Et pour sécuriser les droits d'un film sous copyright, vous avez besoin de localiser le propriétaire du copyright.

Ou plus précisément, les propriétaires. Comme nous l'avons vu, il n'y a pas seulement un seul copyright associé à un film; il y en a beaucoup. Il n'y a pas une seule personne que vous pouvez contacter à propos de ces copyrights; il y en a autant que de propriétaires de copyright, ce qui s'avère être un nombre très grand. Ainsi les couts de clarification des droits de ces films sont exceptionnellement élevés.

"Mais ne pouvez-vous pas juste restaurer le film, le distribuer, et ensuite payer la propriétaire du copyright quand elle se présente?" Bien sûr, si vous voulez commettre un délit. Et même si commetre un délit vous est égal, quand elle se présentera, elle aura le droit de vous poursuivre pour tout le profit que vous avez fait. Donc, si vous réussissez, vous pouvez être assez sûr que vous aurez un coup de fil de l'avocat de quelqu'un d'autre. Et si vous ne réussissez pas, vous ne ferez pas assez pour couvrir les couts de votre propre avocat. De toutes les façons, vous devez parler à un avocat. Et comme c'est trop souvent le cas, dire que vous devez parler à un avocat est pareil que dire que vous ne gagnerez pas assez d'argent.

Pour certains films, le bénéfice de sortir le film peut bie nexcéder ces couts. Mais pour la vaste majorité d'eux, il n'y a pas moyen que le bénéfice dépasse les couts légaux. Ainsi, pour la vaste majorité des vieux films, argumenta Agee, le film ne sera pas restauré et distribué jusqu'à ce que le copyright expire.

Mais d'ici à ce que le copyright de ces films expire, le film expirera. Ces films ont été produits à base de nitrate, et le nitrate se dissout au fil du temps. Ils seront partis, et la cartouche de métal dans laquelle ils sont maintenant rangés sera remplie avec rien d'autre que de la poussière.

De toute l'oeuvre créative produite par des humains où que ce soit, une minuscule fraction a une valeur commerciale continuelle. Pour cette minuscule fraction, le copyright est un système légal crucialement important. Pour cette minuscule fraction, le copyright crée des incitations pour produire et distribuer cette oeuvre créative. Pour cette minuscule fraction, le copyright agit comme un "moteur d'expression libre".

Mais même pour cette minuscule fraction, la véritable durée pendant laquelle l'oeuvre créative a une vie commerciale est extrèmement courte. Comem je l'ai indiqué, la plupart des livres sont en rupture d'impression en une année. La même chose est vraie pour la musique et le cinéma. La culture commerciale est comme un requin. Elle doit toujours être en mouvement. Et quand une oeuvre créative n'est plus en faveur des distributeurs commerciaux, la vie commerciale s'achève.

Cela ne veut toutefois pas dire que la vie de l'oeuvre créative s'achève. Nous ne gardons pas des bibliothèques pour faire compétition à Barnes & Noble, et nous n'avons pas des archives de films parce que nous nous attendons à ce que les gens choisissent entre passer le vendredi soir à regarder des films nouveaux et passer le vendredi soir à regarder un documentaire d'actualités de 1930. La vie non commerciale de la culture est importante et a de la valeur - pour le divertissement mais aussi, et c'est plus important, pour le savoir. Pour comprendre qui noussommes, et d'où nous venons, et comment nous avons fait les erreurs que nous avons faites, nous avons besoin d'avoir accès à cette histoire.

Les copyrights dans ce contexte ne conduisent pas un moteur d'expression libre. Dans ce contexte, il n'y a pas besoin d'un droit exclusif. Les copyrights dans ce contexte ont un effet négatif.

Pourtant, pour la plupart de notre histoire, ils n'ont aussi fait que peu de mal. Pour la plupart de notre histoire, quand une oeuvre avait fini sa vie commerciale, il n'y avait pas d' utilisation liée au copyright qui pouvait être inhibée par un droit exclusif. Quand un livre était en rupture d'impression, vous ne pouviez pas l'acheter chez un éditeur. Mais vous pouviez toujours l'acheter dans une bouquinerie, et quand une bouquinerie le vend, en Amérique, au moins, il n'y a pas besoin de payer quoi que ce soit au propriétaire du copyright. Ainsi, l'usage ordinaire d'un livre après que sa vie commerciale se terminait était indépendant de la loi du copyright.

Le même était effectivement vrai pour le film. Parce que les couts de restauration d'un film - les vrais couts économiques, pas les couts d'avocat - était si élevés, qu'il n'était pas du tout faisable de préserver ni de restaurer un film. Comme les restes d'un grand diner, quand c'est fini, c'est fini. Une fois qu'un film quittait sa vie commerciale, il peut avoir été archivé en partie, mais c'était la fin de sa vie aussi longtemps que le marché n'avait pas plus à offrir.

En d'autres termes, bien que le copyright ait été relativement court pour la plus grande partie de notre histoire, les longs copyrights n'avaient pas posé de problème pour les oeuvres qui ont perdu leur valeur commerciale. Les longs copyrights de ces oeuvres n'interféraient pas avec quoi que ce soit.

Mais la situation a maintenant changé.

Une conséquence crucialement importante de l'émergence des technologies numériques est de permettre l'archive dont Brewster Kahle rêve. Les technologies numériques rendent maintenant possible la préservation et l'accès à toute sorte de connaissance. Une fois qu'un livre est en rupture d'impression, nous pouvons imaginer le numériser et le rendre disponible à quiconque, pour toujours. Une fois qu'un film n'est plus distribué, nous pourrions le numériser et le rendre disponible à quiconque, pour toujours. Les technologies numériques donnent une nouvelle vie au matériel sous copyright après qu'il quitte sa vie commerciale. Il est maintenant possible de préserver et d'assurer l'accès universel à cette connaissance et culture, alors qu'auparavant cela n'était pas le cas.

Et maintenant la loi du copyright s'interpose. Chaque étape de la production de cette archive numérique pour notre culture enfreint le droit exclusif du copyright. Numériser un livre est le copier. Faire ceci requiert la permission du propriétaire du copyright. Pareil pour la musique, les films, ou tout autre aspect de notre culture protégée par copyright. Les efforts pour rendre ces choses disponibles aux yeux de l'histoire, ou aux chercheurs, ou à ceux qui veulent juste explorer, sont maintenant inhibés par un ensemble de règles qui étaient écrites pour un contexte radicalement différent.

Voici le coeur du dommage qui provient de l'extension de la durée: maintenant que la technologie permet de reconstruire la bibliothèque d'Alexandrie, la loi s'interpose. Et elle ne s'interpose pas pour quelconque but utile du copyright, car le but du copyright est de rendre possible le marché commercial qui diffuse la culture. Non, nous parlons de culture après sa vie commerciale. Dans ce contexte, le copyright ne sert aucun but lié à la diffusion de la connaissance. Dans ce contexte, le copyright n'est pas un moteur d'expression libre. Le copyright est un frein.

Vous demanderez peut-être, "Mais si les technologies numériques baissent les couts pour Brewster Kahle, alors elles baisseront les couts pour Éditions Machin, également. Donc, Éditions Machin ne vont-t-il pas faire aussi bien que Brewster Kahle dans la diffusion large de la culture?"

Peut-être. Un jour. Mais il n'y a absolument pas de preuve qui suggère que les éditeurs soient aussi complets que les bibliothèques. Si Barnes & Noble proposaient le prêt de livres de ses magasins à bas prix, est-ce que cela éliminerait le besoin de bibliothèques? Seulement si vous pensez que le seule role d'une bibliothèque est de servir ce que "le marché" demanderait. Mais si vous pensez que le role d'une bibliothèque est plus grand que cela - si vous pensez que son role est d'archiver la culture, qu'il y ait une demande pour ce morceau particulier de culture ou pas - alors nous ne pouvons pas compter sur le marché commercial pour faire le travail bilbiothécaire pour nous.

Je serais le premier à être d'accord qu'il devrait faire autant qu'il peut: nous devrions compter sur le marché autant que possible pour diffuser et rendre possible la culture. Mon message n'est absolument pas anti-marché. Mais là où nous voyons que le marché ne fait pas du bon travail, alors nous devrions accorder à des forces extérieures au marché la liberté de remplir les trous. Comme l'a calculé un chercheur pour la culture Américaine, 94 pour cent des films, des livres et de la musique produite entre 1923 et 1946 n'est pas disponible commercialement. Aussi grand soit votre amour pour le marché commercial, si l'accès est une valeur, alros 6 pour cent est un échec à fournir cette valeur.¹³

En janvier 1999, nous enregistrions une poursuite au nom d'Eric Eldred au tribunal de district fédéral de Washington, D.C., en demandant au tribunal de déclarer le Sonny Bono Copyright Term Extension Act anticonstitutionnel. Les deux revendications centrales que nous fîmes étaient (1) qu'étendre la durée existante violaient l'exigence de "durée limitée" de la Constitution et (2) qu'étendre la durée par vingt ans de plus violait le Premier Amendement.

Le tribunal de district rejeta nos plaintes sans même entendre un argument. Un jury de la Cour d'Appel du Circuit de D.C. (NdT: un circuit est une division administrative d'un État) rejeta également nos plaintes, après avoir cependant entendu un argument extensif. Mais cette décision avait au moins une dissidence, par un des juges les plus conservateurs de ce tribunal. Cette dissidence donna vie à nos plaintes.

Le Juge David Sentell dit que le CTEA violait l'exigence que les copyrights soient pour une "durée limitée" seulement. Son argument était aussi élégant que simple: si le Congrès peut étendre la durée existante, alors il n'y a pas de "point d'arrêt" au pouvoir du Congrès sous la Clause du Copyright. Le pouvoir d'étendre la durée existante signifie que le Congrès n'a pas obligation d'accorder des droits qui sont "limités". Ainsi, argumenta le Juge Sentelle, le tribunal devait interpréter l'expression "durée limitée" pour lui donner du sens. Et la meilleure interprétation, argumenta Juge Sentelle, serait de priver le Congrès du pouvoir d'étendre la durée existante.

Nous avions demandé la Cour d'Appel du Circuit de D.C. en entier pour entendre l'affaire. D'ordinaire, les affaires sont entendues par jury de trois, excepté pour les affaires importantes ou les affaires qui soulèvent des problèmes spécifiques au Circuit en entier, auquel cas le tribunal siège "en blanc" pour entendre l'affaire.

La Cour d'Appel rejeta notre demande d'entendre l'affaire en blanc. Cette fois, le Juge Sentelle était rejoint par le membre le plus libéral du Circuit D.C., le Juge David Tatel. À la fois le juge le plus conservateur et le juge le plus libéral du Circuit D.C. croyaient que le Congrès avait dépassé ses limites.

C'était ici que la plupart s'attendaient à ce que Eldred contre Ashcroft meure, car la Cour Suprême révise rarement une décision d'une cour d'appels. (Elle entend environ cent affaires par an, sur plus de cinq cent appels.) Et elle ne révise pratiquement jamais de décision qui maintient une loi quand aucun autre tribunal n'a déjà révisé la loi.

Mais en février 2002, la Cour Suprême a surpris le monde en répondant à notre pétition pour réviser l'opinion du Circuit D.C.. L'exposé était prévu pour octobre 2002. L'été serait consacré à l'écriture de dossiers et la préparation pour l'argumentation.

C'est terminé un an après alors que j'écris ces mots. C'est encore étonnamment difficile. Si vous savez quelque chose à propos de cette histoire, vous savez que nous avons perdu l'appel. Et si vous savez quelque chose de plus que juste le minimum, vous pensez probablement qu'il n'y avait pas de moyen que l'affaire puisse être gagnée. Après notre défaite, j'ai reçu littéralement des milliers de missives de sympathisants et de défenseurs, me remerciant pour mon travail au nom de cette cause noble mais vouée à l'échec. Et aucune de cette pile n'était plus important pour moi que le courriel de mon client, Eric Eldred.

Mais mon client et ces amis avaient tort. Cette affaire pouvait être gagnée. Elle aurait due être gagnée. Et peu importe avec quelle insistance j'essaye de me raconter à nouveau cette histoire à moi-même , je ne peux jamais m'empêcher de croire que ma propre erreur l'a perdue.

L'erreur était faite tôt, bien qu'elle devint évidente seulement à la toute fin. Notre affaire a été soutenue depuis le tout début par un avocat extraordinaire, Geoffrey Stewart, et par le cabinet d'avocat qu'il a rejoint, Jones, Day, Reavis et Pogue. Jones Day ont encaissé une bonne quantité d'ardeur de la part de leurs clients protectionnistes du copyright pour nous avoir soutenu. Ils ont ignoré cette pression (quelque chose que peu de cabinets d'avocats feraient aujourd'hui), et tout au long de l'affaire, ils nous ont donné tout ce qu'ils pouvaient.

Il y avait trois avocats clés de Jones Day sur l'affaire. Geoff Stewart était le premier, mais ensuite Dan Bromberg et Don Ayer se sont assez impliqués. Bromberg et Ayer en particulier avaient une vue commune sur comment l'affaire pouvaient être gagnée: nous ne gagnerions, m'ont-ils continuellement dit, que si nous pourrions faire paraitre le problème "important" aux yeux de la Cour Suprême. Il devait sembler comme si un mal dramatique était en train d'être fait à la liberté d'expression et à la culture libre; autrement, ils ne voteraient jamais contre "les sociétés de média les plus puissantes du monde".

Je déteste cette vision de la loi. Bien sûr je pensais que le Sonny Bonno Act était un mal dramatique pour la liberté d'expression et la culture libre. Bien sûr je pense toujours qu'il en est un. Mais l'idée que la Cour Suprême décide la loi en fonction de l'importante qu'ils croient que les problèmes ont est simplement mauvaise. Elle pourrait être "bonne" dans le sens de "vraie", je pensais, mais elle est "mauvaise" dans le sens de "cela ne devrait pas être ainsi". Comme je croyais que toute interprétation fidèle de ce que les concepteurs de la Constitution ont fait mènerait à la conclusion que le CTEA était anticonstitutionnel, et comme je croyais que toute interprétation fidèle de ce que signifiait le Premier Amendement mènerait à la conclusion que le pouvoir d'étendre la durée existante du copyright est anticonstitutionnel, je n'était pas persuadé que nous aurions à vendre notre affaire comme du savon. Tout comme la loi qui bannit la swastika est anticonstitutionnelle non pas parce que la Cour aime les Nazis mais parce qu'une telle loi violerait la Constitution, alors également, à mes yeux, la Court déciderait si la loi du Congrès était anticonstitutionnelle selon la constitution, et non pas selon si ils aimaient les valeurs que les concepteurs mirent dans la Constitution.

Dans tous les cas, pensais-je, la Cour devait déjà voir le danger et le mal causé par cette sorte de loi. Pour quelle autre raison accorderaient-ils une révision? Il n'y avait aucune raison d'entendre l'affaire à la Cour Suprême si ils n'étaient pas convaincus que cette régulation était nocive. Donc à mes yeux, nous n'avions pas besoin de les persuader que cette loi était mauvaise, nous avions besoin de montrer qu'elle était anticonstitutionnelle.

Il y avait une manière, toutefois, de laquelle je sensais que la politique aurait de l'importante et dans laquelle je pensais qu'une réponse serait appropriée. J'étais convaincu que la Cour n'entendrait pas nos arguments si elle pensait que c'étaient juste les arguments d'un groupe de huards gauchistes. La Cour Suprême n'était pas sur le point de se lancer dans un nouveau champ de révision judiciaire si il semblait que ce champ de révision était simplement la préférence d'une petite minorité politique. Bien que mon objectif dans l'affaire n'était pas de démontrer à quel point le Sonny Bono Act était mauvais mais de démontrer qu'il était anticonstitutionnel, mon espoir était de faire cet argument contre un arrière-plan de dossiers qui couvraient l'étendue totale des points de vue politiques. Pour montrer que cette revendication contre le CTEA était enraciné dans la loi et non pas dans la politique, donc, nous avons essayé de rassembler la palette la plus large de critiques crédibles - crédibles non pas parce qu'elles étaient riches et célèbres, mais parce que, en aggrégation, elles démontraient que cette loi était anticonstitutionnelle indépendamment de la politique de chacun.

La première étape est arrivée d'elle-même. L'organisation Phyllis Schlafly, Eagle Forum, a été un adversaire du CTEA dès le tout début. Mme schlafly voyait le CTEA comme une trahison de la part du Congrès. En novembre 1998, elle écrivit un éditorial piquant attaquant le Congrès Républicain pour avoir permis à la loi de passer. Comme elle l'écrivit: "Vous demandez-vous parfois pourquoi les lois qui créent une aubaune financière à limiter des intérêts particuliers glissent facilement à travers le tortueux processus législatif, alors que les loi qui bénéficient au public en général semblent s'embourber?" La réponse, comme le documente l'éditorial, était le pouvoir de l'argent. Schlafly énuméra les contributions de Disney aux acteurs-clés des comités. C'était l'argent, et non pas la justice, qui donna à Mickey Mouse vingt années supplémentaires sous le contrôle de Disney, argumenta Schlafly.

À la cour d'appel, Eagle Forum était enthousiaste d'enregistrer un dossier soutenant notre position. Leur dossier constituait l'argument qui est devenu la revendication centrale devant la Cour Suprême: si le Congrès peut étendre la durée existante du copyright, il n'y a pas de limite au pouvoir du Congrès à fixer la durée. Cet argument fortement conservateur persuada un juge fortement conservateur, le Juge Sentelle.

À la Cour Suprême, les dossiers de notre côté étaient aussi variés que possible. Ils incluaient un dossier extraordinairement historique de la Free Software Foundation (foyer du projet GNU qui a rendu possible GNU/Linux). Ils incluaient un dossier puissant sur les couts de l'incertitude par Intel. Il y avait deux dossiers de professeurs de loi, un par des experts de copyright et un par des experts du Premier Amendement. Il y avait un dossier exhaustif et sans controverse par des experts mondiaux dans l'histoire de la Progress Clause. Et bien sûr, il y avait un nouveau dossier par Eagle Forum, répétant et renforçant ses arguments.

Ces dossiers formulaient un argument légal. Puis, pour soutenir l'argument légal, il y avait un certain nombre de dossiers puissants par des bibliothèques et des archives, parmi lesquelles l'Internet Archive, la American Association of Law Libraries, et la National Writers Union.

Mais deux dossiers capturèrent au mieux l'argument politique. Un des deux fit l'argument que j'ai déjà décrit: un dossier de Hal Roach Studios affirmait qu'à moins que la loi soit enterrée, toute une génération de film américain disparaitrait. L'autre précisa absolument l'argument économique.

Ce dossier d'économistes était signé par dix-sept économistes, parmi lesquels cinq Prix Nobel, parmi lesquels Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow et George Akerlof. Les économistes, comme le démontre la liste des vainqueurs du Prix Nobel, s'étendaient sur tout le spectre politique. Leurs conclusions étaient puissantes: il n'y avait pas de revendication possible qu'étendre la durée existante du copyright ferait quoi que ce soit pour augmenter les incitations à la création. De telles extensions n'étaient rien de plus que de la "recherche de rente" - le terme élégant que les économistes utilisent pour décrire la législation d'intérêt particulier hors de contrôle.

Le même effort pour l'équilibre se reflétait dans l'équipe légale que nous avions rassemblée pour écrire nos dossiers dans l'affaire. Les avocats de Jones Day avaient été avec nous depuis le début. Mais quand l'affaire s'est retrouvée à la Cour Suprême, nous avons ajouté trois avocats pour nous aider à formuler cet argument pour cette Cour: Alan Morrison, un avocat de Public Citizen, un groupe exemplaires à la Cour Suprême pour la défense des droits individuels; ma collègue et doyenne, Kathleen Sullivan, qui a soutenu de nombreuses affaires à la Cour, et qui nous a conseillés dès le début sur une stratégie pour le Premier Amendement; et finalement, l'ancien conseiller auprès du Ministre de la Justice Charles Fried.

Fried était une victoire particulière pour notre camp. Chaque ancien conseiller auprès du Ministre de la Justice état embauché par l'autre camp pour défendre le pouvoir du Congrès de donner aux sociétés de média la faveur spéciale d'une durée étendue de copyright. Fried était le seul qui avait décliné ce poste lucratif pour prendre la défense de quelque chose en lequel il croyait. Il avait été l'avocat en chef de Ronald Reagan à la Cour Suprême. Il avait aidé à concevoir une série d'affaires qui ont limité le pouvoir du Congrès dans le contexte de la Commerce Clause. Et bien qu'il eut soutenu de nombreuses positions à la Cour Suprême avec lesquelles j'étais personnellement en désaccord, son adhésion à la cause était un vote de confiance en notre argument.

Le gouvernement, pour la défense de la loi, avait sa collection d'amis, également. Mais remarquablement, ne figuraient parmi ces "amis" aucun historien ou économiste. Les dossiers dans l'autre camp de l'affaire étaient écrits exclusivement par des sociétés de média majeures, des députés et des propriétaires de copyright.

Les sociétés de média n'étaient pas surprenantes. Elles avaient la plus grande part du gain de la loi. Les députés n'étaient pas non plus étonnants - ils défendaient leur pouvoir et, indirectement, le filon de contributions qu'un tel pouvoir induisait. Et bien sûr ce n'était pas étonnant que les propriétaires de copyright défendaient l'idée qu'ils dussent continuer à avoir le droit de contrôler qui faisait quoi avec le contenu qu'ils voulaient contrôler.

Les représentants du Dr. Seuss, par exemple, soutinrent qu'il était mieux pour les successeurs de Dr. Seuss de contrôler ce qu'il arrivait à l'oeuvre du Dr. Seuss - mieux que de permettre qu'elle tombe dans le domaine public - car si cette créativité était dans le domaine public, alors les gens pourraient l'utiliser pour "glorifier les drogues et créer de la pornographie".¹⁴ C'était également le motif des successeurs de Gershwin, qui défendaient leur "protection" de l'oeuvre de George Gershwin. Ils refusent, par exemple, d'accorder un droit d'exploitation pour Porgy and Bess à quiconque qui refuse d'utiliser des Africains Américains dans la distribution.¹⁵ C'est leur vision de comment cette partie de la culture américaine devrait être contrôlée, et ils voulaient que cette loi les aide à effectuer ce contrôle.

Cet argument a précisé un thème qu'on remarque rarement dans ce débat. Quand le Congrès décide d'étendre la durée des copyrights existants, le Congrès choisit quels locuteurs elle va favoriser. Des célèbres et adorés propriétaires de copyrights, tels que les successeurs de Gershwin et Dr. Seuss, viennnent au Congrès et disent, "Donnez-vous vingt ans pour contrôler l'expression à propos de ces icônes de la culture américain. Nous ferons mieux pour eux que n'importe qui d'autre." Bien sûr le Congrès aime récompenser les gens populaires et célèbres en leur donnant ce qu'ils veulent. Mais quand le Congrès donne à des gens un droit exclusif de s'exprimer dans un certain sens, c'est justement ce que le Premier Amendement est censé bloquer.

Nous avons soutenu autant dans un dossier final. Non seulement maintenir le CTEA signifie qu'il n'y a pas de limite au pouvoir du Congrès d'étendre le copyright - extensions qui concentreraient davantage le marché; cela voudrait également dire qu'il n'y avait pas de limite au Congrès de faire du favoritisme, à travers le copyright, avec qui a le droit de parler.

Entre février et octobre, je n'ai pas fait grand chose hormis préparer le dossier. Dès le début, comme je l'ai dit, j'ai fixé la stratégie.

La Cour Suprême était divisée en deux camps importants. Un camp que nous avons appelé "les Conservateurs". L'autre, nous l'avons appelé "le Reste". Parmi les Conservateurs figuraient le Chief Justice Rehnquist, Justice O'Connor, Justice Scalia, Justice Kennedy, et Justice Thomas. Ces cinq-là ont été les plus cohérents pour limiter le pouvoir du Congrès. C'étaient les cinq qui avaient soutenu la série d'affaires Lopez/Morrison qui disaient qu'un pouvoir mesuré devait être interprété pour assurer que les pouvoirs du Congrès aient des limites.

Le Reste étaient les quatre Justices qui s'étaient fortement opposé aux limites sur les pouvoirs du Congrès. Ces quatre-là - Justice Stevens, Justice Souter, Justice Ginsburg et Justice Breyer - ont soutenu à plusieurs reprises que la Constitution donne au Congrès toute la discrétion de décider comment mettre en oeuvre au mieux ses pouvoirs. Dossier après dossier, ces justices ont soutenu que le rôle de la Cour devrait être un rôle de respect. Bien que les votes de ces quatre justices étaient les votes avec lesquels j'avais été personnellement le plus souvent d'accord, c'étaient également les votes que nous avions le moins de chance d'obtenir.

En particulier, le moins probable était celui de Justice Ginsburg. En plus de sa vision générale sur le respect du Congrès (excepté là où des problèmes de genre étaient impliqués), elle avait été particulièrement respectueuse dans le contexte de la protection de la propriété intellectuelle. Elle et sa fille (une excellente et bien connue experte en propriété intellectuelle) étaient taillé dans le même tissu de propriété intellectuelle. Nous nous attendions à ce qu'elle soit d'accord avec les écrits de sa fille: que le Congrès avait le droit dans ce contexte de faire comme il le désirait, même si ce que le Congrès désirait n'avait que peu de sens.

Juste derrière Justice Ginsburg se trouvaient deux justices que nous noyions également comme des alliés improbables, malgré de possibles surprises. Justice Souter était fortement en faveur du respect pour le Congrès, comme l'était Justice Breyer. Mais les deux étaient également très sensibles envers les préoccupations de liberté d'expression. Et, comme nous le croyions fortement, il y avait un argument très important de liberté d'expression contre ces extensions rétrospectives.

Le seul vote en lequel nous pouvions avoir confiance était celui de Justice Stevens. L'histoire se souviendra de Justice Stevens comme un des meilleurs juges de cette Cour. Ses votes sont systématiquement éclectiques, ce qui signifie simplement qu'aucune idéologie simple n'explique ce qu'il défendra. Mais il avait systématiquement soutenu les limites dans le contexte de la propriété intellectuelle en général. Nous avions assez confiance en le fait qu'il reconnaitrait les limites ici.

Cette analyse du "Reste" montrait très clairement où notre objectif devait être: sur les Conservateurs. Pour remporter l'affaire, nous avions à fracturer ces cinq-là et obtenir au moins une majorité pour tracer notre route. Ainsi, l'unique argument prédominant qui animait notre revendication restait sur l'innovation jurisprudentielle la plus importante des Conservateurs - l'arguent sur lequel Juge Sentelle a compté à la Cour d'Appels, que le pouvoir du Congrès doit être interprété afin que ses pouvoirs énumérés aient des limites.

C'était donc là le coeur de notre stratégie - une stratégie dont je suis responsable. Nous obtiendrions que la Cour verrait que tout comme avec l'affaire Lopez, sous l'argument du gouvernement ici, le Congrès aurait toujours le pouvoir illimité d'étendre la durée existante. S'il y avait quoi que ce soit de clair à propos du pouvoir du Congrès sous la Progress Clause, c'était que son pouvoir était supposé être "limité". Notre but était d'obtenir que la Cour réconcilie Eldred avec Lopez: si le pouvoir du Congrès de réguler le commerce était limité, alors, également, le pouvoir du Congrès de réguler le copyright doit être limité.

L'argument du côté du gouvernement se résumait à ceci: le Congrès l'a déjà fait auparavant. Il devrait être autorisé à le refaire. Le gouvernement affirmait ceci depuis le tout début, que le Congrès avait étendu la durée des copyrights existants. Donc, soutenait le gouvernement, la Cour ne devrait pas maintenant dire que la pratique est anticonstitutionnelle.

Il y avait quelque vérité dans l'affirmation du gouvernement, mais pas beaucoup. Nous étions certainement d'accord que le Congrès avait étendu la durée existante en 1831 et en 1909. Et bien sûr, en 1962, le Congrès avait commencé à étendre régulièrement les durées existantes - onze fois en quarante ans.

Mais il faudrait relativiser cette "habitude". Le Congrès a étendu les durées existantes une fois dans les cent premières années de la République. Il a ensuite étendu les termes existants une fois de plus les cinquante suivantes. Ces rares extensions contrastent avec la pratique désormais régulière d'étendre les durées existantes. Quelque soit le contrôle que le Congrès avait dans le passé, ce contrôle est maintenant parti. Le Congrès était maintenant dans un cycle d'extensions; il n'y avait pas de raison de s'attendre à ce que ce cycle s'arrête. Cette Cour n'avait pas hésité à intervenir là où le Congrès était dans un cycle similaire d'extension. Il n'y avait pas de raison qu'elle ne pusse pas intervenir ici.

L'argument oral était planifié pour la première semaine d'octobre. Je suis arrivé dans le D.C. deux semaines avant l'argument. Durant ces deux semaines, j'étais à plusieurs reprises "interrogé" par des avocats qui se sont portés volontaires pour aider dans cette affaire. De tels "interrogatoires" étaient simplement des rounds d'entrainement, où des aspirants justices posaient des questions à des aspirants vainqueurs.

J'étais convaincu que pour gagner, j'avais à garder la Cour concentrée sur une simple idée: que si cette extension était permise, alors il n'y aurait aucune limite au pouvoir de fixer les durées. Suivre le gouvernement signifierait que les durées seraient effectivement illimitées; nous suivre donnerait au Congrès une ligne claire à suivre: n'étendez pas les durées existantes. Les interrogatoires étaient un entrainement efficace; j'ai trouvé des manières de ramener chaque question à cette idée centrale.

Un interrogatoire était devant les avocats de Jones Day. Don Ayer était le sceptique. Il avait servi dans le Département de Justice de Reagan avec le Conseiller auprès du Ministre de la Justice Charles Fried. Il avait soutenu de nombreuses affaires devant la Cour Suprême. Et dans sa revue de l'interrogatoire, il a laissé parler sa préoccupation:

"J'ai juste peur qu'à moins qu'ils voient vraiment le mal causé, ils ne seront pas disposés à perturber cette pratique dont le gouvernement dit qu'elle a été une pratique habituelle pendant deux-cent ans. Vous devez les amener à voir le mal causé - les amener passionnément à voir le mal causé. Car s'ils ne voient pas ça, alors nous n'avons aucune chance de gagner."

Il avait beau avoir soutenu de nombreuses affaires devant cette Cour, pensais-je, mais il n'en comprenait pas l'essence. En tant que greffier, j'avais vu les Justices faire la bonne chose - pas à cause de la politique mais parce que c'était bien. En tant que professeur de droit, j'avais passé ma vie à enseigner à mes étudiants que cette Cour fait la bonne chose - par à cause de la politique mais parce que c'est bien. Alors que j'écoutais la supplication d'Ayer pour la passino dans la pression politique, je compris son idée, et je la rejetai. Notre argument était juste. C'était suffisant. Laissez les politiciens apprendre à voir ce qui était également bon.

La nuit précédant l'argument, une file de personnes commençait à se former devant la Cour Suprême. L'affaire avait capté l'attention de la presse et du mouvement de la culture libre. Des centaines de personnes faisaient la queue pour avoir la chance de voir la procédure. Des douzaines ont passé la nuit sur les marches de la Cour Suprême afin d'être assurés d'avoir un siège.

Tout le monde n'avait pas à faire la queue. Les gens qui connaissaient les Justices pouvaient demander des sièges qu'ils contrôlaient. (J'ai demandé au cabinet de Justice Scalia des sièges pour mes parents, par exemple.) Les membres du barreau de la Cour Suprême peuvent obtenir un siège dans une section spéciale qui leur est réservée. Et les sénateurs et députés ont un emplacement spécial où ils peuvent s'asseoir, aussi. Et enfin, bien sûr, la presse a une tribune, tout comme les greffiers travaillant pour les Justices à la Cour. Alors que j'entrai pour prendre place devant la Cour, je vis mes parents assis sur la gauche. Alors que je m'asseyai à la table, je vis Jack Valenti assis dans la section spéciale réservée habituellement à la famille des Justices.

Quand les Chief Justice m'appelèrent pour commencer mon argument, je commençai là où j'avais l'intention de rester: sur la question des limites du pouvoir du Congrès. C'était une affaire sur des pouvoirs en nombre limité, dis-je, et sur si ces pouvoirs en nombre limité avaient quelconque limite.

Justice O'Connor m'arrêta en moins d'une minute de mon ouverture. L'histoire la dérangeait.

JUSTICE O'CONNOR: Le Congrès a étendu la durée si souvent à travers les ans, et si vous avez raison, ne courons-nous pas le risque de bouleverser les précédentes extensions de durée? Je veux dire, cela semble être une pratique qui a commencé dès la toute première loi.

Elle était assez disposée à concéder que "cela remettait directement en question ce que les concepteurs avaient à l'esprit". Mais ma réponse était encore et encore d'insister sur les limites du pouvoir du Congrès.

MR. LESSIG: Eh bien, si cela remet en question ce que les concepteurs avaient à l'esprit, alors la question est, y a-t-il une manière d'interpréter leurs mots qui donnent effet à ce qu'ils avaient à l'esprit, et la réponse est oui.

Il y avait deux points dans cet arguments quand j'aurais du voir où la Cour était en train d'aller. Le premier était une question de Justice Kennedy, qui observa,

JUSTICE KENNEDY: Eh bien, je suppose qu'il est implicite dans l'argument que la loi de 1976, également, aurait due être déclarée nulle, et que nous pourrions l'abandonner à cause du bouleversement, que pendant toutes ces années la loi a gêné le progrès de la science et des arts utiles. Je ne vois juste aucune preuve empirique de ceci.

Et voici mon erreur criante. Comme un professeur corrigeant un étudiant, je répondis,

MR. LESSIG: Justice, nous ne faisons pas du tout d'affirmation empirique. Rien dans notre revendication de la Copyright Clause ne repose sur l'assertion empirique de la gêne du progrès. Notre seul argument est celui d'une limite structurelle nécessaire pour assurer que ce qui serait une durée effectivement perpétuelle ne soit pas permise sous les lois du copyright.

C'était une réponse correcte, mais ce n'était pas la bonne réponse. La bonne réponse était plutôt qu'il y avait un mal causé évident et profond. Tout un tas de dossiers a été écrit là-dessus. Il voulait l'entendre. Et c'était là le moment où le conseil de Don Ayer aurait du servir. C'était du softball; ma réponse était un tir et un manqué.

Le second vint du Chef, pour qui toute l'affaire avait été conçue. Car le Chief Justice avait élaboré l'arrêt Lopez, et nous espérions qu'il verrait cette affaire comme son second cousin.

Il était clair en l'espace d'une seconde qu'il n'était pas du tout sympathique. Pour lui, nous étions une bande d'anarchistes. Comme il le demandai:

CHIEF JUSTICE: Eh bien, mais vous voulez plus que cela. Vous voulez le droit de copier mot pour mot les livres des autres gens, n'est-ce pas?

MR. LESSIG: Nous voulons le droit de copier mot pour mot des oeuvres qui devraient être dans le domaine public et qui seraient dans le domaine public s'il n'y avait pas une loi qui ne peut pas être justifiée sous une analyse ordinaire du Premier Amendement ou sous une lecture appropriée des limites incorporées dans la Copyright Clause.

Les choses s'améliorèrent pour nous quand le gouvernement donna son argument; car maintenant la Cour avait saisi le coeur de notre revendication. Comme le demanda Justice Scalia au Conseiller auprès du Ministre de la Justice Olson,

JUSTICE SCALIA: Vous dites que l'équivalent fonctionnel d'une durée illimitée serait une violation [de la Constitution], mais c'est précisément l'argument qui est en train d'être fait par les pétitionneurs ici, qu'une durée limitée qui est extensible est l'équivalente fonctionnelle d'une durée illimitée.

Quand Olson avait fini, c'était à mon tour de donner un rejet final. La raclée d'Olson avait ravivé ma colère. Mais ma colère était toujours dirigée contre les académiques, non pas contre les pratiques. Le gouvernement argumentait comme si c'était la toute première affaire qui envisageait des limites sur le pouvoir du Congrès sur la Copyright clause et la Patent Clause. Toujours en tant que professeur et non pas de partisan, je terminai en indiquant la longue histoire de la Cour imposant des limites au pouvoir du Congrès au nom de la Copyright Clause et de la Patent Clause - en effet, la toute première affaire frappant une loi du Congrès comme excédant un pouvoir énuméré spécifique était basé sur la Copyright Clause et la Patent Clause. Entièrement vrai. Mais cela n'allait pas ramener la Cour de mon côté.

En quittant le tribunal ce jour-là, je savais qu'il y avait une centaine de points que j'aurais voulu refaire. Il y avait une centaine de questions auxquelles j'aurais voulu répondre différemment. Mais une manière de penser à cette affaire me laissait optimiste.

On avait demandé au gouvernement encore et encore, quelle est la limite? Encore et encore, il avait répondu qu'il n'y avait pas de limite. C'était précisément la réponse que je voulais que la Cour entende. Car je ne pouvais pas imaginer comment la Cour pouvait comprendre que le gouvernement croyait que le pouvoir du Congrès était illimité sous les termes de la Copyright Clause, et soutenir l'argument du gouvernement. Le Conseiller auprès du Ministre de la Justice avait fait mon argument pour moi. Peu importe combien de fois j'ai essayé, je ne pouvais pas comprendre comment la Cour pouvait trouver que le pouvoir du Copyright étati limité sous la Copyright Clause, mais illimité sous la Copyright Clause. Dans ces rares moments où je me laissais croire que nous avions dominé, c'était parce je pensais que cette Cour - en particulier, les Conservateurs - se sentirait elle-même contrainte par la règle de la loi qu'elle avait établie ailleurs.

Le matin du 15 janvier 2003, j'étais en retard de cinq minutes au bureau et j'ai manqué l'appel de 7 heures du matin du greffier de la Cour Suprême. En écoutant le message, je pouvais dire en un instant qu'elle avait de mauvaises nouvelles à rapporter. La Cour Suprême avait affirmé la décision de la Cour d'Appel. Sept justices avaient voté dans la majorié. Il y avait deux dissidents.

Quelques secondes plus tard, les opinions arrivèrent par courriel. J'ai décroché le téléphone, posté une annonce sur notre blog, et me suis assis pour voir où j'avais tort dans mon raisonnement.

Mon raisonnement. Voici une affaire qui a engouffré tout l'argent du monde contre le raisonnement. Et voici le dernier professeur de droit naïf, parcourant les pages, cherchant un raisonnement.

J'ai d'abord parcouru l'opinion, cherchant comment la Cour distinguerait le principe dans cette affaire du principe de Lopez. L'argument était introuvable nulle part. L'affaire n'était même pas citée. L'argument qui était l'argument au coeur de notre affaire n'apparaissait même pas dans l'opinion de la Cour.

Justice Ginsbourg ignorait simplement l'argument des pouvoirs énumérés. En accord avec sa vision que le pouvoir du Congrès n'était pas limité en général, elle avait trouvé que le Congrès n'était pas limité ici.

Son opinion était parfaitement raisonnable - pour elle, et pour Justice Souter. Aucun ne croyait en Lopez. C'eût été trop que d'attendre d'eux d'écrire une opinion qui reconnaitrait, et encore moins expliquerait, la doctrine qu'ils avaient tant travaillé pour vaincre.

Mais alors que je réalisais ce qui s'était passé, je ne pouvais pas croire ce que j'étais en train de lire. J'avais dit qu'il n'y avait pas de manière avec laquelle cette Cour pouvait réconcilier les pouvoirs limités avec la Commerce Clause et des pouvoirs illimités avec la Progress Clause. Il ne m'était jamais apparu qu'ils pouvaient réconcilier les deux simplement en ne mentionnant pas l'argument. Il n'y avait pas d'incohérence parce qu'ils ne parlaient pas des deux ensemble. Il n'y avait donc aucun principe qui s'ensuivait de l'affaire Lopez: dans ce contexte-là, le pouvoir du Congrès était limité, mais dans ce contexte-ci, non.

Et pourtant, de quel droit étianet-ils arrivés à choisir quelles valeurs des concepteurs ils respecteraient? De quel droit étaient-ils - les cinq silencieux - arrvés à sélectionner la partie de la Constitution qu'ils appliqueraient en se basant sur des valeurs qu'ils pensaient importantes? Nous étions revenus à l'argument que j'avais dis que je détestais au début: je ne les avais pas convaincu que le problème ici était important, et je n'ai pas reconnu que malgré toute ma haine pour un système dans lequel la Cour arrive à choisir les valeurs constitutionnelles qu'elle va respecter, c'est le système que nous avons.

Justice Breyer et Justice Stevens ont écrit des protestations très fortes. L'opinion de Stevens était construite à partir de la loi: il a argumenté que la tradition de la loi de la propriété intellectuelle ne devrait pas soutenir cette extension injustifiée de la durée. Il a fondé son argument sur une analyse parralèle qui avait gouverné dans le contexte des brevets (tout comme nous). Mais le reste de la Cour n'a pas pris ce parralèle en compte - sans expliquer comment exactement les même mots dans la Progress Clause pouvaient signifier des choses totalement différentes selon que les mots parlent de brevets ou de copyrights. La Cour a laissé l'accusation de Justice Stevens sans réponse.

L'opinion de Justice Breyer, peut-être la meilleurs opinion qu'il ait jamais écrite, était externe à la Constitution. Il soutenait que la durée des copyrights est devenue si longue qu'elle en est devenue effectivement illimitée. Nous aviosn dit que sous la durée actuelle, un copyright donnait à un auteur 99,8 pour cent de la valeur d'un copyright illimité. Breyer disait que nous avions tort, que le véritable nombre était 99,9997 pour cent d'une durée perpétuelle. Dans un cas comem dans l'autre, l'idée était claire: si la Constitution disait qu'une durée devait être "limitée", et que la durée existante était longue au point d'être effectivement illimitée, alors c'était anticonstitutionnel.

Ces deux justices avaient compris touts les arguments que nous avions faits. Mais parce que aucun de croyait en l'affaire Lopez, aucun ne voulait pousser cela comme une raison de rejeter cette extension. L'affaire avait été décidée sans que personne n'ait remarqué l'argument que nous avions rapporté du Juge Sentelle. C'était Hamlet sans le Prince.

La défaite amène la dépression. On dit que c'est un signe de santé quand la dépression fait place à la colère. Ma colère est venue rapidement, mais elle n'a pas soigné la dépression. Cette colère était de deux sortes.

C'était d'abord ma colère contre les cinq "Conservateurs". Cela aurait été une chose de leur part que d'avoir expliqué le principe de Lopez ne s'appliquait pas dans cette affaire. Cela n'aurait pas été un argument très convaincant, je pense, l'ayant lu fait par les autres, et ayant essayé de le faire par moi-même. Mais cela aurait au moins été un acte d'intégrité. Ces justices en particulier ont dit à plusieurs reprises que l'interprétation correcte de la Constitution est l'"originalisme" - d'abord comprendre le texte des concepteurs, interprété dans leur contexte, à la lumière de la structure de la Constitution. Cette méthode a produit Lopez, et de nombreux autres verdicts "originalistes". Où était leur originalisme maintenant ?

Ici, ils avaient rejoint une opinion qui n'a jamais essayé d'expliquer ce que les concepteurs avaient voulu dire en élaborant la Progress Clause comme ils l'ont fait; ils ont rejoint une opinion qui n'a jamais essayé d'expliquer comment la structure de cette clause affecterait l'interprétation du pouvoir du Congrès. Et ils ont rejoint un opinion qui n'a même pas essayé d'expliquer pourquoi cet octroi de pouvoir pouvait être illimité, alors que la Commerce Clause était limitée. Bref, ils avaient rejoint une opinion qui ne s'appliquait pas à, et était incohérente avec , leur propre méthode d'interprétation de la Constitution. Cette opinion a bien pu produire un résultat qu'ils aiment. Elle n'a pas produit de raisonnement quoi soit en accord avec leurs propres principes.

Ma colère envers les Conservateurs a rapidement mené à une colère contre moi-même. Car j'avais laissé une vision de la loi que j'aimais interférer avec une vision de la loi telle qu'elle est.

La plupart des avocats, et la plupart des professeurs de droit, ont peu de patience pour l'idéalisme à propos des tribunaux en général et de cette Cour Suprême en particulier. La plupart ont une vue bien plus pragmatique. Quand Don Ayer disait que cette affaire serait gagnée si je pouvais convaincre les Justices que les valeurs des concepteurs étaient importantes, j'ai lutté contre l'idée, parce que je ne voulais pas croire que c'est ainsi que la Cour décide. J'ai insisté pour soutenir l'affaire comme si c'était une simple application d'un ensemble de principes. J'avais un argument qui suivait la logique. Je n'avais pas besoin de perdre mon temps en montrant qu'il pouvait aussi suivre la popularité.

En lisant la transcription de cet argument en Octobre, je voyais une centaine d'endroits où les réponses pouvaient avoir emmené la conversation dans différentes directions, où la vérité sur le mal causé que ce pouvoir incontrôlé causerait aurait pu être explicité pour cette Cour. Justice Kennedy, de bonne foi, voulait qu'on lui montre. Moi, bêtement, j'ai corrigé sa question. Justice Souter, de bonen fois, voulais qu'on lui montre les dommages au Premier Amendement. Moi, comme un professeurs de maths, j'ai recardré la question pour faire un argument logique. Je leur avais montré comment ils pouvaient faire sauter cette loi du Congrès s'ils le voulaient. Il y avait une centaine d'endroits où j'aurais pu les aider à le vouloir, mais mon entêtement, mon refus de céder, m'a arrêté. Je m'étais tenu devant des centaines d'assistances en essayant de persuader; j'avais utilisé la passion dans cet effort de persuasion; mais j'ai refusé de me tenir devant cette assistance et d'essayer de persuader avec cette passion que j'avais utilisée ailleurs. Ce n'était pas une base sur laquelle un tribunal devrait décider d'un enjeu.

Cela aurait-il été différent si j'avais soutenu différemment? Cela aurait-il été différent si Don Ayer l'avait soutenue? Ou Charles Fried? Ou Kathleen Sullivan?

Mes amis ont fait bloc autour de moi pour insister que non. La Cour n'était pas prête, insistèrent mes amis. C'était voué à l'échec. Cela aurait pris bien plus pour montrer à notre société pourquoi nos concepteurs avaient raison. Et quand nous ferons cela, nous seront capables de montrer à cette Cour.

Peut-être, mais j'en doute. Ces Justices n'ont pas d'intérêt financier à faire quoi que ce soit excepté la bonne chose. Ils ne sont pas sous pression. Ils ont peu de raison pour résister contre faire le bien. Je ne peux pas m'empêcher de penser que si j'étais descendu de cette belle image de la justice dépassionnée, j'aurais pu persuader.

Et même si je ne pouvais pas, alors cela n'excuse pas ce qui s'est passé en Janvier. Car au début de cette affaire, un des plus importants professeurs en propriété intellectuelle d'Amérique affirma publiquement que le fait que je présente cette affaire était une erreur. "La Cour n'est pas prête", dit Peter Jaszi; ce problème ne devrait pas être soulevé jusqu'à ce qu'elle le soit.

Après la séance et après la décision, me dit Peter, et publiquement, qu'il avait tort. Mais si en effet cette Cour n'aurait pas pu être persuadée, alors c'est toute la preuve nécessaire pour savoir qu'ici encore Peter avait raison. Soit je n'était pas prêt pour soutenir cette affaire de manière à ce qu'elle fasse quelque bien, soit ils n'étaient pas prêts à entendre cette affaire de manire à ce qu'elle fasse quelque bien. Dans chaque cas, la décision de présenter cette affaire - une décision que j'ai faite quatre ans auparavant - était mauvaise.

Alors que la réaction au Sonny Bono Act lui-même était presque unanimement négative, la réaction à la décision de la Cour était mitigée. Personne, au moins dans la presse, n'essaya de dire qu'étendre la durée du copyright était une bonne idée. Nousavions gagné la bataille sur les idées. Là où la décision était louée, j'étais loué par des papiers qui avaient été sceptiques quant à l'activisme de la Cour dans d'autres affaires. Le respect était une bonne chose, même s'il laissait intact une loi stupide. Mais là où la décision était attaquée, elle était attaquée parce qu'elle laissait intacte une loi stupide et nuisible. Le New York Times écrivit dans son éditorial,

En effet, la décision de la Cour Suprême rend probable que nous voyions le début de la fin du domaine public et la naissance de la perpétuité du copyright. Le domaine public a été une grande expérience, une qu'on ne devrait pas laisser mourir. La possibilité d'apréhender librement l'intégralité de la production créative de l'humanité est une des raisons pour laquelle nous vivons dans une époque d'un tel ferment créatif fructueux.

Les meilleurs réactions étaient dans les caricatures. Il y avait une foule d'images hilarantes - de Mickey en prison ou dans ce genre-là. La meilleurs, de mon point de vue de l'affaire, était celle de Ruben Bolling, reproduite sur la page suivante. La ligne "puisant et riche" est un peu injuste. Mais le coup de point dans la figure était exactement ainsi.

L'image qui restera toujours dans ma tête était celle évoquée par la citation du New York Times. Cette "grande expérience" que nous appelons le "domaine public" est-elle terminée? Quand je pourrai faire la lumière dessus, je pense, ce sera "Chérie, j'ai rétréci la Constitution". Mais je peux rarement faire la lumière dessus. Nous avions dans la Constitution un engagement pour la culture libre. Dans l'affaire que j'ai engendrée, la Cour Suprême a effectivement renoncé à cet engagement. Un meilleur avocat leur aurait fait voir les choses différemment.

[caricature omise]

1. There's a parallel here with pornography that is a bit hard to describe, but it's a strong one. One phenomenon that the Internet created was a world of noncommercial pornographers--people who were distributing porn but were not making money directly or indirectly from that distribution. Such a class didn't exist before the Internet came into being because the costs of distributing porn were so high. Yet this new class of distributors got special attention in the Supreme Court, when the Court struck down the Communications Decency Act of 1996. It was partly because of the burden on noncommercial speakers that the statute was found to exceed Congress's power. The same point could have been made about noncommercial publishers after the advent of the Internet. The Eric Eldreds of the world before the Internet were extremely few. Yet one would think it at least as important to protect the Eldreds of the world as to protect noncommercial pornographers.

2. The full text is: "Sonny [Bono] wanted the term of copyright protection to last forever. I am informed by staff that such a change would violate the Constitution. I invite all of you to work with me to strengthen our copyright laws in all of the ways available to us. As you know, there is also Jack Valenti's proposal for a term to last forever less one day. Perhaps the Committee may look at that next Congress," 144 Cong. Rec. H9946, 9951-2 (October 7, 1998).

3. Associated Press, "Disney Lobbying for Copyright Extension No Mickey Mouse Effort; Congress OKs Bill Granting Creators 20 More Years," Chicago Tribune, 17 October 1998, 22.

4. See Nick Brown, "Fair Use No More?: Copyright in the Information Age," available at link #49.

5. Alan K. Ota, "Disney in Washington: The Mouse That Roars," Congressional Quarterly This Week, 8 August 1990, available at link #50.

6. United States v. Lopez, 514 U.S. 549, 564 (1995).

7. United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000).

8. If it is a principle about enumerated powers, then the principle carries from one enumerated power to another. The animating point in the context of the Commerce Clause was that the interpretation offered by the government would allow the government unending power to regulate commerce--the limitation to interstate commerce notwithstanding. The same point is true in the context of the Copyright Clause. Here, too, the government's interpretation would allow the government unending power to regulate copyrights--the limitation to "limited times" notwithstanding.

9. Brief of the Nashville Songwriters Association, Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618), n.10, available at link #51.

10. The figure of 2 percent is an extrapolation from the study by the Congressional Research Service, in light of the estimated renewal ranges. See Brief of Petitioners, Eldred v. Ashcroft, 7, available at link #52.

11. See David G. Savage, "High Court Scene of Showdown on Copyright Law," Los Angeles Times, 6 October 2002; David Streitfeld, "Classic Movies, Songs, Books at Stake; Supreme Court Hears Arguments Today on Striking Down Copyright Extension," Orlando Sentinel Tribune, 9 October 2002.

12. Brief of Hal Roach Studios and Michael Agee as Amicus Curiae Supporting the Petitoners, Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01- 618), 12. See also Brief of Amicus Curiae filed on behalf of Petitioners by the Internet Archive, Eldred v. Ashcroft, available at link #53.

13. Jason Schultz, "The Myth of the 1976 Copyright 'Chaos' Theory," 20 December 2002, available at link #54.

14. Brief of Amici Dr. Seuss Enterprise et al., Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618), 19.

15. Dinitia Smith, "Immortal Words, Immortal Royalties? Even Mickey Mouse Joins the Fray," New York Times, 28 March 1998, B7.