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Le jour où Eldred fut décidé, le destin avait fait que j'aie à me rendre à Washington D.C. (Le jour où la pétition demandant une réaudition pour Eldred fut refusée - signifiant que l'affaire était réellement finalement terminée - le destion avait fait que je donne un discours aux ingénieurs à Disney World.) C'était un vol particulièrement long pour ma ville la moins préférée. L'arrivée dans la ville en provenance de Dulles était retardée à cause du trafic, donc j'ai ouvert mon ordinateur et j'ai écrit un éditorial.
C'était un acte de contrition. Durant tout le vol de San Francisco à Washington, j'ai entendu dans ma tête encore et encore le même avis de Don Ayer: vous devez leur faire voir pourquoi c'est important. Et en alternance avec cette commande était la question de Justice Kennedy: "Pendant toutes ces années la loi a gêné le progrès de la science et des arts utiles. Je ne vois juste aucune preuve empirique de ceci." Et donc, ayant échoué dans l'argument du principe constitutionnel, finalement, je me suis tourné vers un argument politique.
Le New York Times publia le texte. Dedans, je proposais une solution de dépannage simple: cinquante ans après qu'une oeuvre a été publiée, le propriétaire du copyright serait obligé d'enregister l'oeuvre et de payer un petit prix. Si il payait le prix, il aurait le bénéfice de la durée totale du copyright. Si non, l'oeuvre passerait dans le domaine public.
Nous l'appelâmes le Loi Eldred (NdT: Eldred Act), mais c'était juste pour lui donner un nom. Eric Eldred était assez gentil pour laisser son nom être utilisé une fois de plus, mais comme il l'avait dit plus tôt, elle ne passera pas tant qu'elle n'aura pas un autre nom.
Ou deux autres noms. Car selon votre point de vue, c'est soit la "Loi d'Amélioration du Domaine Public" ou la "Loi de Dérégulation de la Durée du Copyright". De chacune des manières, l'essence de l'idée est claire et évidente: enlever le copyright là où il ne fait rien à part bloquer l'accès et la diffusion de la connaissance. Laissez-le pendant aussi longtemps que le Congrès le permet pour ces oeuvres où cela vaut au moins 1 dollar. Mais pour tout le reste, laissez aller le contenu.
La réaction à cette idée était incroyablement forte. Steve Forbes l'a soutenue dans un éditorial. J'ai reçu une avalanche de courriels et de lettres exprimant du soutien. Quand vous vous concentrez sur le problème de la créativité perdue, les gens peuvent voir que le système du copyright n'a pas de sens. Comme le dirait un bon Républicain, ici la régulation du gouvernement bloque simplement l'innovation et la créativité. Et comme le dirait un bon Démocrate, ici le gouvernement bloque l'accès et la diffusion de la connaissance sans bonne raison. En effet, il n'y a pas de différence réelle entre les Démocrates et les Républicains sur ce sujet. N'importe qui peut reconnaitre le mal stupide causé par le système actuel.
En effet, de nombreuses personnes ont reconnu le bénéfice évident de l'obligation d'enregistrement. Car une des choses les plus difficiles à propos du système actuel pour les gens qui veulent obtenir un droit sur du contenu est qu'il n'y a pas d'endroit évident où chercher les propriétaires actuels de copyright. Étant donné que l'enregistrement n'est pas requis; étant donné que marquer le contenu n'est pas requis, étant donné qu'aucune formalité n'est requise, il est souvent impossiblement difficile de localiser les propriétaires de copyright pour demander la permission d'utiliser ou d'avoir un droit sur leur oeuvre. Le système pourrait baisser ces couts, en établissant au moins un registre où les propriétaires de copyright pourraient être identifiés.
Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, les formalités dans la loi du copyright ont été enlevées en 1976, quand le Congrès a suivi les Européens en abandonnant toute exigence formelle avant qu'un copyright soit accordé1. On dit que les Européens voient le copyright comme un "droit naturel". Les droits naturels n'ont pas besoin de formulaires pour exister. Les traditions, comme la tradition Anglo-Américaine qui requiérait que les propriétaires de copyright remplissent un formulaire si leurs droits devaient être protégés, ne respectaient pas, pensaient les Européens, correctement la dignité de l'auteur. Mon droit en tant que créateur dépend de ma créativité, et non pas d'une faveur spéciale du gouvernement.
C'est de la bonne réthorique. Cela sonne merveilleusement romantique. Mais c'est une politique de copyright absurde. C'est absurde particulièrement pour les auteurs, car un monde sans formalités cause du tort au créateur. La possibilité de diffuser la "créativité Walt Disney" est détruite quand il n'y a pas de simple manière de savoir ce qui est protégé et ce qui ne l'est pas.
Le combat contre les formalités a remporté sa première réelle victoire à Berlin en 1908. Des avocats du copyright international amendèrent la Convention de Berne en 1908, pour exiger que la durée du copyright soit celle de la vie plus cinquante ans, ainsi que l'abolition des formalités du copyright. Les formalités étiane détestées parce que les histoires de pertes par inadvertance étaient de plus en plus répandues. C'était comme si un personnage de Charles Dickens gérait tous les bureaux de copyright, et que l'échec de mettre un point sur un i et une barre sur un t avait pour conséquence la perte du seul revenu d'une veuve.
Ces complaintes étaient réelles et sages. Et la rigueur des formalités, en particulier aux États-Unis, était absurde. La loi devrait toujours avoir un moyen de pardonner les erreurs innocentes. Il n'y a pas de raison que la loi du copyright ne le puisse pas, également. Plutôt que d'abandonner complètement les formalités, la réaction à Berlin aurait du être d'adopter un système d'enregistrement plus équitable.
Même ceci aurait suscité de la résistance, toutefois, car l'enregistrement aux dix-neuvième et vingtième siècles était encore chère. C'était aussi une corvée. L'abolition des formalités promettait non seulement de sauver les veuves affamées, mais également d'alléger le fardeau de la régulation non nécessaire imposé aux créateurs.
En plus de la complainte pratique des auteurs en 1908, il y avait également une revendication morale. Il n'y avait pas de raison que la propriété intellectuelle soit une forme de propriété de seconde classe. Si un charpentieur construit une table, ses droits sur la table ne dépendenet pas du remplissage d'un formulaire avec le gouvernement. Il a "naturellement" un droit de propriété sur la table, et il peut faire valoir ce droit contre quiconque volerait la table, qu'il ait informé le gouvernement ou non de la propriété de la table.
Cet argument est correct, mais ses implications sont trompeuses. Car l'argument en faveur des formalités ne dépend pas du fait que la propriété créative soit une propriété de seconde classe. L'argument en faveur des formalités vient des problèmes spéciaux que la propriété créative présente. La loi des formalités répond à la physique spéciales de la propriété créative, pour assurer qu'elle peut être efficacement et équitablement répartie.
Personne ne pense, par exemple, que le terrain est une propriété de seconde classe juste parce que vous devez enregistrer un acte auprès d'un tribunal si votre vente du terrain doit être effective. Et peu de gens penseraient qu'une voiture est une propriété de seconde classe juste parce que vous devez enregistrer la voiture avec l'État et la marquer avec un permis. Dans les deux cas, tout le monde voit qu'il y a une raison importante pour sécuriser l'enregistrement - dans les deux cas parce que cela rend le marché plus efficace et parce que cela sécurise mieux les droits du propriétaire. Sans système d'enregistrement pour le terrain, les propriétaires devraient perpétuellement garder leur propriété. Avec l'enregistrement, ils peuvent simplement montrer un acte à la police. Sans système d'enregistrement pour les voitures, le vol de voiture serait bien plus facile. Avec un système d'enregistrement, le voleur a une lourde contrainte pour vendre une voiture volée. Une légère contrainte est placée sur le détenteur de la propriété, mais ces contraintes produisent généralement un système bien meilleur de protection pour la propriété.
C'est une physique similairement spéciale qui rend les formalités importantes dans la loi du copyright. Contrairement à la table d'un charpentier, il n'y a rien dans la nature qui rend relativement évident qui possède un morceau particulier de propriété créative. Un enregistrement du dernier album de Lyle Lovett peut exister dans un milliard d'endroits sans que rien ne le relie nécessairement à un propriétaire particulier. Et comme une voiture, il n'y a pas moyen d'acheter et de vendre la propriété créative sûrement à moins qu'il y ait quelque manière simple d'authentifier qui est l'auteur et quels droits il possède. Les transactions simples sont détruites dans un monde sans formalités. Des transactions d'avocat complexes et chères prennent leur place.
C'était la compréhension du problème du Sonny Bono Act que nous avions essayé de démontrer à la Cour. C'était la partie que je n'avais pas "comprise". Parce que nous vivons dans un système sans formalités, il n'y a pas de manière de facilement réutiliser ou transformer notre culture du passé. Si la durée du copyright était, comme Justice Story disait qu'elle serait, "courte", alors cela n'aurait pas beaucoup d'importance. Pendant quarante ans, sous le système des concepteurs, une oeuvre était présumée contrôlée. Après quarante ans, elle était présumée non contrôlée.
Mais maintenant que les copyrights peuvent durer environ un siècle, l'incapacité de savoir ce qui est protégé et ce qui ne l'est pas devient un fardeau énorme et évident sur le processus créatif. Si le seul moyen qu'une bibliothèque peut offrir pour une exposition sur Internet sur le New Deal est d'embaucher un avocat pour clarifier les droits de chaque image et son, alors le système du copyright alourdit la créativité d'une manière qui n'a jamais été vue auparavant parce qu'il n'y a pas de formalités.
La Loi Eldred a été conçue pour répondre exactement à ce problème. Si cela vaut 1 dollar pour vous, alors enregistrez votre oeuvre et vous pourrez avoir la durée la plus longue. Les autres sauront comment vous contacter et, donc, comment obtenir votre permission si ils veulent utiliser votre oeuvre. Et vous aurez le bénéfice d'une durée de copyright étendue.
Si cela ne vaut pas le coup pour vous d'enregistrer pour obtenir le bénéfice d'une durée étendue, alors cela ne devrait pas non plus valoir le coup pour le gouvernement de défendre votre monopole sur cette oeuvre. L'oeuvre passerait dans le domaine public où tout le monde peut la copier, ou crée des archives avec, ou créer un film basé dessus. Elle devrait devenir libre si elle ne vaut pas 1 dollar pour vous.
Certains se font du souci à propos de la contrainte sur les auteurs. La contrainte d'enregistrer l'oeuvre ne signifiera-t-elle pas que le 1 dollar est réellement trompeur? La corvée ne vaut-elle pas plus de 1 dollar? Le vrai problème ne concerne-t-il pas l'enregistrement?
Oui. La corvée est terrible. Le système qui existe maintenant est affreux. Je suis complètement d'accord que le Copyright Office a fait un travail affreux (sans doute parce qu'ils sont affreusement financés) en permettant les enregistrements simples et bon marchés. Toute solution réelle au problème des formalités doit régler le problème réel des gouvernements se tenant au coeur de tout système de formalités. Dans ce livre, j'offre une telle solution. Cette solution refait essentiellement le Copyright Office. Pour l'instant, imaginez que c'est Amazon qui gère le système d'enregistrement. Imaginez que c'est l'enregistrement en un clic. La Loi Eldred proposerait un enregistrement simple en un clic cinquante ans après qu'une oeuvre a été publiée. Selon des données historiques, ce système déplacerait jusqu'à 98 pour cent d'oeuvres commerciales, d'oeuvres commerciales qui n'ont plus de vie commerciale, dans le domaine public en l'espace de cinquante ans. Qu'en pensez-vous?
Quand Steve Forbes a soutenu l'idée, certaines personnes à Washington commencèrent à prêter attention. De nombreuses personnes me contactèrent en m'indiquant des élus qui seraient enclins à mettre en place la Loi Eldred. Et j'en avais quelques uns qui ont directement suggéré qu'ils seraient enclins à faire le premier pas.
Un élu, Zoe Lofgren en California, est allé jusqu'à écrire un projet de loi. La loi résolvait tout problème concernant le droit international. Elle imposait la plus simple des exigences possible sur les propriétaires de copyright. En mai 2003, il semblait que le loi serait mise en place. Le 16 mai, j'ai posté sur le blog de la Loi Eldred, "nous sommes tout proche". Il y a eu une réaction générale dans la communauté des blogs qu'une bonne chose pourrait se passer à ce moment-là.
Mais à ce stade, les lobbyistes commencèrent à intervenir. Jack Valenti et le conseil général de la MPAA sont allés au bureau de la députée pour donner le point de vue de la MPAA. Assisté par son avocat, comme me l'a dit Valenti, Valenti informa la députée que la MPAA s'opposerait à la Loi Eldred. Les raisons sont honteusement maigres. De manière plus importante, leur maigreur montre quelque chose de clair à propos de ce sur quoi porte réellement ce débat.
La MPAA a d'abord soutenu que le Congrès avait "fermement rejeté le concept central de la loi proposée" - que les copyrights soient renouvelés. C'était vrai, mais sans aucun rapport, étant donné que le "rejet ferme" du Congrès avait eu lieu longtemps avant qu'Internet rende les utilisations ultérieures plus faisables. Deuxièmement, elle a soutenu que la proposition causerait du mal aux propriétaires de copyright pauvres - apparemment ceux qui ne pouvaient pas se permettre le prix de 1 dollar. Troisièmement, elle a soutenu que le Congrès avait déterminé qu'étendre la durée d'un copyright encouragerait le travail de restauration. Peut-être dans ce cas où un petit pourcentage d'oeuvres couvertes par la loi du copyright est encore disponible commercialement, mais là encore c'était sans aucun rapport, étant donné que la proposition ne réduirait pas la durée étendue à moins que le prix de 1 dollar ne soit pas payé. Quatrièmement, la MPAA a soutenu que la loi imposerait des couts "énormes", étant donné qu'un système d'enregistrement n'est pas gratuit. C'est vrai, mais ces couts sont certainement mois élevés que les couts de clarifier les droits d'un copyright dont le propriétaire est inconnu. Cinquièmenet, elle s'est inquiétée des risques si le copyright d'une histoire sous-jacente à un film devait passer dans le domaine public. Mais quel risque est-ce? Si c'est dans le domaine public, alors le film est un usage dérivé valide.
Finalement, la MPAA a soutenu que la loi existante permettait aux propriétaires de copyright de faire ceci s'ils le désiraient. Mais tout l'idée est qu'il y a des milliers de propriétaires de copyright qui ne savent même pas qu'ils ont un copyright à donner. Qu'ils soient libres de renoncer à leur copyright ou pas - une revendication controversée dans cette affaire - à moins qu'ils soient au courant d'un copyright, ils ne sont pas susceptibles de le faire.
Au début de ce livre, j'ai raconté deux histoires à propos de la loi réagissant à des changements technologiques. Dans l'une, le sens commun a prévalu. Dans l'autre, le sens commun a été retardé. La différence entre les deux histoires était le pouvoir de l'opposition - le pouvoir du côté qui s'est battu pour défendre le status quo. Dans les deux cas, une nouvelle technologie a menacé des vieux intérêts. Mais dans seulement un cas, ces intérêts avaient le pouvoir de se protéger contre cette nouvelle menace compétitive.
J'ai utilisé ces deux cas comme un moyen de cadrer la guerre sur laquelle porte ce livre. Car ici aussi, une nouvelle technologie force la loi à réagir. Et ici aussi, nous devrions demander, est-ce que la loi suit ou résiste à sens commun? Si le sens commun soutient la loi, qu'est-ce qui explique ce sens commun?
Quand le sujet est le piratage, il est juste pour la loi de soutenir les propriétaires de copyright. Le piratage commercial que j'ai décrit est mauvais et cause nuisible, et la loi devrait travailler à l'éliminer. Quand le sujet est le partage par peer-to-peer, il est facile de comprendre que la loi soutient toujours les propriétaires: la plupart de ce partage est mauvais, même si la plupart est inoffensif. Quand le sujet est la durée du copyright pour Mickey Mouse dans le monde, il est encore possible de comprendre pourquoi la loi favorise Hollywood: la plupart des gens ne reconnaissent pas les raisons pour limiter la durée du copyright; il est donc encore possible de voir de la bonne foi dans la résistance.
Mais quand le spropriétaires de copyright s'opposent à une proposition telle que la Loi Eldred, alors, finalement, voici un exemple qui met à nu les intérêts personnels qui mènent cette guerre. Cette loi libérerait une palette extraordinaire de contenu qui est autrement non utilisée. Elle n'interférerait avec aucun désir de propriétaire de copyright d'exercer un contrôle continu sur son contenu. Elle libérerait simplement ce que Kevin Kelly appelle le "Contenu Caché" qui remplit les archives du monde entier. Alors quand les guerriers s'opposent à un changement comme celui-li, nous devrions poser une simple question:
Que veut réellement l'industrie?
Avec très peu d'effort, les guerriers pourraient protéger leur contenu. Donc l'effort de bloquer quelque chose comme la Loi Eldred n'est pas vraiment à propos de protéger leur contenu. L'effort de bloquer la Loi Eldred est un effort pour s'assurer que plus rien ne passe dans le domaine public. C'est une étape supplémentaire pour s'assurer que le domaine public ne fera jamais compétition, qu'il n'y aura aucune utilisation de contenu qui ne soit commercialement contrôlée, et qu'il n'y ait aucune utilisation commerciale de contenu qui ne requière leur permission d'abord.
L'opposion à la Loi Eldred révèle à quel point l'autre camp est extrème. Le plus puissant et sexy et aimé des lobbys a réellment comme but non pas la protection de la "propriété" mais le rejet de la tradition. Leur but est non seulement de protéger ce qui est leurs. Leur but est de s'assurer que tout ce qui est ici soit leurs.
Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi les guerriers adoptent cette vision. Il n'est pas difficile de voir pourquoi elle leur bénéficierait si la compétition du domaine public liée à Internet pouvait être d'une façon ou d'une autre annulée. Tout comme la RCA craignait la compétition de la FM, ils craignent la compétition du domaine public connecté à un public qui a maintenant les moyens de créer avec et de partager ses propres créations.
Ce qui est difficile à comprendre est pourquoi le public adopte cette vision. C'est comme si la loi faisait des avions des violeurs de propriété. Le sens commun le soutient, et tant qu'il le soutient, les assauts pleuveront sur les technologies d'Internet. La conséquence sera une "société de la permission" croissante. Le passé peut être cultivé seulement si vous pouvez identifier le propriétaire et obtenir la permission de réutiliser son oeuvre. Le future sera contrôlé par cette main morte (et souvent introuvable) du passé.
1. Jusqu'à la Loi de la Convention de Berne de Berlin de 1908, la législation nationale du copyright faisait parfoi sdépendre la protection de l'accord avec des formalités telles que l'enregistrement, le dépôt et l'apposement d'une indication de la revendication de copyright de l'auteur. Toutefois, à partir de cette loi de 1908, tout texte de la Convention a établit que "la jouissance et l'exercice" des droits garantis par la Convention "ne doivent pas être soumis à quelconque formalité". La prohibition contre les formalités est présentément incarnée dans l'Article 5(2) du Texte de Paris de la Convention de Berne. De nombreux pays continuent à imposer une forme d'exigence de dépôt ou d'enregistrement, bien que ce ne soit pas une condition au copyright. La loi française, par exemple, requiert le dépôt des oeuvres dans des dépôts nationaux, principalement le Musée National. Des copies de livres publiés au Royaume-Uni doivent être déposés dans la British Library. La loi du copyright allemande fournir un Registre des Auteurs où le vrai nom de l'auteur peut être inscrit dans le cas d'oeuvres anonymes ou pseudonymes. Paul Goldstein, International Intellectual Property Law, Cases and Materials (New York: Foundation Press, 2001), 153-54.
