Culture Libre - Pirates

Si "pirater" signifie utiliser la propriété artistique des autres sans leur permission -- s'il est vrai que "valeur implique droits" -- alors l'histoire de l'industrie du contenu est une histoire de piratage. Chaque secteur important de l'industrie des médias d'aujourd'hui -- cinéma, disque, radio et télévision par câble -- est né d'une forme de piratage selon cette définition. Ce chapitre montre comment chaque génération de pirates a fini par rejoindre le club des industries respectables -- jusqu'à aujourd'hui.

Cinéma

L'industrie cinématographique de Hollywood fut créée par des pirates en fuite¹. Les créateurs et metteurs en scène migrèrent de la Côte Est vers la Californie au début du vingtième siècle, en partie afin d'échapper au contrôle que les brevets accordaient à l'inventeur du cinéma, Thomas Edison. Ce contrôle était exercé par un "trust", la Motion Pictures Patent Company, et était basé sur la propriété intellectuelle de Thomas Edison -- ses brevets. Edison créa la MPPC afin d'exercer les droits que sa propriété intellectuelle lui donnait, et la MPPC ne prenait pas son travail à la légère. Comme le rapporte un commentateur :

Un ultimatum en janvier 1909 fut donné à toutes les compagnies pour se mettre en règle avec la licence. En février, les hors-la-loi qui ne possédaient pas de licence, et qui s'appelaient entre eux les indépendants, protestèrent contre le trust et continuèrent de travailler sans se soumettre au monopole d'Edison. A l'été 1909, le mouvement indépendant était en pleine activité, avec des producteurs et des propriétaires de cinémas qui utilisaient des équipements illégaux et importaient de la pellicule pour créer leur propre marché souterrain.

Voyant le nombre de cinémas pirates dans le pays augmenter rapidement, la Compagnie des Brevets réagit contre le mouvement indépendant, en créant une filiale de gros bras, connue sous le nom de Compagnie Générale des Films, chargée de bloquer l'entrée des cinémas sans licence. Au cours d'actions répressives qui sont entrées dans la légende, la Générale des Films confisqua les équipements sans licence, interrompit l'approvisionnement des salles qui passaient des films sans licence, et monopolisa le circuit de distribution, en acquérant toutes les bourses aux films américaines, à l'exception de celle détenue par Wiliam Fox, un indépendant qui continua de défier le Trust après que sa licence fut révoquée².

Les Napster de l'époque, les "indépendants", étaient des compagnies comme la Fox. Et pas moins qu'aujourd'hui, ces compagnies résistèrent vigoureusement. "Les tournages étaient interrompus par des vols de machines, et des 'accidents' se produisaient fréquemment, qui se traduisaient par des pertes de négatifs, d'équipements, de bâtiments et parfois de vies."³ Ceci poussa les indépendants à fuir vers la Côte Ouest. La Californie était suffisament hors de portée d'Edison pour que les producteurs de films puissent pirater ses inventions sans craindre la loi.

Bien sûr, la Californie se développa rapidement, et la loi fédérale finit par être appliquée à l'Ouest. Mais comme les brevets n'accordaient qu'un monopole vraiment "limité" à leur détenteur (seulement dix-sept ans à l'époque), au moment ou les agents fédéraux furent en nombre suffisant, les brevets avaient expiré.

Une industrie nouvelle était née, en partie par le piratage de la propriété intellectuelle d'Edison.

Musique enregistrée

L'industrie du disque est née d'un autre genre de piratage, mais pour s'en apercevoir il faut connaître certains détails sur la manière dont la loi s'applique à la musique.

A l'époque où Edison et Henri Fourneaux inventaient des machines à reproduire la musique (Edison le phonographe, Fourneaux le piano mécanique), la loi accordait aux compositeurs le droit exclusif de contrôler les copies et les exécutions publiques de leur musique. En d'autres termes, si en 1900 j'avais voulu une copie de "Happy Mose", un succès de Phil Russel en 1899, la loi stipulait que j'aurais dû payer pour avoir le droit d'obtenir une copie de la partition musicale, et que j'aurais aussi dû payer pour avoir le droit de la jouer en public.

Mais qu'en était-il si j'avais voulu enregistrer "Happy Mose", à l'aide du phonographe d'Edison, ou du piano mécanique de Fourneaux ? La loi bloquait sur ce point. Il était assez clair que j'aurais dû payer pour chaque copie de la partition que j'aurais faite en créant cet enregistrement. Et il était aussi clair que j'aurais dû payer pour chaque exécution en public de l'oeuvre que j'aurais enregistrée. Mais ce qui n'était pas clair, c'était si j'aurais dû payer pour une "exécution publique" pour enregistrer la chanson à mon domicile (même aujourd'hui, vous ne devez rien aux Beatles si vous chantez leurs chansons sous la douche), ou si j'avais enregistré la chanson de mémoire (les copies qui sont dans votre cerveau ne sont pas --encore-- soumises à la loi sur le droit d'auteur). Donc, si je chantais la chanson devant un appareil d'enregistrement à mon propre domicile, il n'était pas sûr que je doive quelque chose au compositeur. Et, plus important, il n'était pas sûr que je doive quoi que ce soit au compositeur si je faisais ensuite des copies de ces enregistrements.

A cause de cette faille juridique, on pouvait à l'époque pirater la chanson de quelqu'un d'autre, sans rien payer au compositeur.

Les compositeurs (et éditeurs) étaient tout sauf heureux de cette possibilité de piratage. Pour reprendre les mots du sénateur Alfred Kittredge, du Sud Dakota,

Rendez-vous compte de l'injustice. Un compositeur écrit une chanson ou un opéra. Un éditeur achète au prix fort les droits de cet opéra, et le place sous copyright. Et puis arrivent l'industrie phonographique, et les compagnies qui découpent des rouleaux de musique, et volent délibérément le travail du compositeur et de l'éditeur, sans aucune considération pour [leurs] droits.⁴

Les innovateurs qui avaient développé la technologie pour enregistrer le travail des autres "essoraient le travail, le talent et le génie des compositeurs américains"⁵ et l'"industrie de l'édition musicale" se trouvait donc "à la merci de ces pirates."⁶ Comme l'a dit John Philip Sousa, de la manière la plus directe possible, "Si ils font du profit avec ma musique, alors j'en veux une partie."⁷

Ces arguments trouvent un écho familier dans les guerres d'aujourd'hui. De même que les arguments de la partie adverse. Les inventeurs du piano mécanique arguèrent qu'il était "parfaitement possible de démontrer que l'apparition de machines à jouer de la musique n'a privé aucun compositeur de rien qu'il n'eut avant." Au contraire, les machines augmentaient les ventes de partitions.⁸ Quoi qu'il en soit, dirent les inventeurs, le devoir du Congrès était de "privilégier l'intérêt du [public], qu'il représente et doit servir."

"Tous ces discours parlant de 'vol'," écrivit le conseiller général de la Compagnie Américaine des Graphophones, "n'est que de la poudre aux yeux, car il n'existe pas de propriété des idées musicales, littéraires ou artistiques, sauf définie par décret."⁹

La loi trancha rapidement en faveur des compositeurs et des interprètes qui enregistraient leur musique. Le Congrès amenda la loi de manière à s'assurer que les compositeurs soient payés pour les "reproductions mécaniques" de leur musique. Mais plutôt que d'accorder au compositeur un contrôle total sur le droit de faire des reproductions mécaniques, le Congrès donna aux interprètes le droit d'enregistrer de la musique, à un prix fixé par le Congrès, après que le compositeur aurait autorisé un premier enregistrement. C'est cette part de la loi sur le copyright qui rend possible les reprises. Une fois qu'un compositeur a autorisé un enregistrement de sa musique, les autres sont libres d'enregistrer la même musique, du moment qu'ils paient au compositeur original une taxe fixée par la loi.

En général, la loi américaine appelle ceci une "licence contraignante", mais je préfère parler de "licence statutaire".

Une licence statutaire est une licence dont les termes sont fixés par la loi. Après que le Congrès amenda le Copyright Act en 1909, les maisons d'enregistrement furent libres de distribuer des copies de leurs enregistrements, du moment qu'ils payaient au compositeur (ou au détenteur des droits d'auteur) la taxe fixée par le décret.

Ceci constitue une exception dans la loi sur le droit d'auteur. Quand John Grisham écrit un roman, un éditeur est libre de publier ce roman seulement si Grisham lui en donne la permission. Celui-ci, en revanche, est libre de réclamer la somme qui lui plaît en échange de cette permission. Le prix pour publier Grisham est donc fixé par Grisham lui même, et la loi sur le droit d'auteur dit qu'en général vous n'avez pas le droit d'utiliser le travail de Grisham sans sa permission.

Mais la loi régissant les enregistrements sonores donne moins aux artistes. Et donc, en effet, la loi subventionne les maisons d'enregistrement à travers une sorte de piratage -- en donnant aux musiciens un contrôle plus faible qu'elle ne donne aux auteurs d'autres types de création artistique. Les Beatles ont moins de contrôle sur leur création que Grisham n'en a sur la sienne. Et les bénéficiaires de ce moins de contrôle sont l'industrie du disque et le public. L'industrie du disque obtient quelque chose qui a de la valeur pour moins que ce qu'elle ne paierait normalement; le public a accès à un éventail plus large de créations musicales. De fait, le Congrès fut très explicite quant aux raisons pour lesquelles il accordait ce choix. Sa crainte était le pouvoir monopolistique des ayant-droits, et que ce pouvoir ne supprime la créativité.¹⁰

Bien que l'industrie du disque soit devenue plutôt timide récemment sur ce sujet, historiquement sa position a été en faveur des licences statutaires pour les enregistrements. Comme l'indique un rapport du Comité Judiciaire de la Chambre des Représentants datant de 1967,

les producteurs de disques soutinrent vigoureusement que le système de licences contraignantes devait être maintenu. Ils soutinrent que l'industrie du disque, qui pèse un demi milliard de dollars, est d'une importance économique majeure aux États-Unis et dans le monde; les disques sont aujourd'hui le principal moyen de diffusion de la musique, et ceci cause des problèmes particuliers, car les chanteurs ont besoin d'un accès non restreint à la musique, de manière non discriminatoire. Historiquement, firent-ils remarquer, il n'existait pas de droits à l'enregistrement avant 1909, et le décret de 1909 avait accepté les licences contraignantes en tant que mesure anti-monopolistique délibérée, en échange de l'octroi de ces droits. Ils ajoutèrent que le résultat en a été une abondance de disques, donnant au public des prix plus bas, une qualité meilleure, et un choix plus large.¹¹

Cette limitation des droits des musiciens, ce piratage partiel de leur travail créatif, bénéficie aux maisons de disques, et au public.

Radio

La radio aussi est née du piratage.

Lorsqu'une radio passe un enregistrement sur les ondes, ceci constitue une "exécution publique" du travail du compositeur.¹² Comme je l'ai décrit plus haut, la loi donne au compositeur (ou au détenteur des droits d'auteur) un droit exclusif sur les exécutions publiques de son oeuvre. La station de radio doit donc de l'argent au compositeur pour cette exécution.

Mais quand une station de radio passe un disque, elle ne fait pas seulement une copie de travail du compositeur. La radio effectue aussi une copie du travail de l'interprète. C'est une chose d'avoir "Joyeux Anniversaire" chanté à la radio par la chorale d'enfants locale; c'en est une toute autre si ce sont les Rolling Stones ou bien Lyle Lovett qui chantent. L'interprète ajoute à la valeur de la composition effectuée par la station de radio. Et si la loi était parfaitement cohérente, la station de radio devrait payer l'interprète pour son travail, tout comme elle paie le compositeur pour sa musique.

Mais ce n'est pas le cas. D'après la loi sur les diffusions radiophoniques, la station de radio n'a pas à payer l'interprète. La station de radio doit seulement payer le compositeur. Par conséquent, la station reçoit quelque chose sans contrepartie. Elle peut diffuser le travail de l'artiste gratuitement, même si elle doit payer le compositeur pour avoir le droit de passer sa chanson.

Cette différence peut être énorme. Supposez que vous composiez un morceau de musique. Supposez que ce soit le premier. Vous détenez le droit exclusif d'autoriser la diffusion de cette musique. Donc si Madonna veut chanter votre chanson en public, elle doit obtenir votre permission.

Supposez qu'elle chante votre chanson, et qu'elle l'aime beaucoup. Elle décide alors d'en faire un enregistrement, qui devient un tube. D'après notre loi, chaque fois qu'une station de radio passera votre chanson, vous recevrez de l'argent. Et Madonna ne reçoit rien, à part l'effet indirect sur les ventes de ses CDs. La diffusion publique de son enregistrement n'est pas un droit "protégé". Ainsi donc, la station de radio pirate la valeur du travail de Madonna, sans rien lui payer.

Sans doute, on pourra rétorquer que les interprètes en bénéficient. En moyenne, la publicité qu'ils en tirent vaut plus que les droits qu'ils abandonnent. Peut-être.

Mais quand bien même, la loi laisse d'habitude au créateur le droit de faire son choix. En faisant le choix à sa place, cette loi donne à la station de radio le droit de prendre quelque chose sans contrepartie.

Télévision par câble

La télévision par câble elle-aussi est née d'une forme de piratage.

Lorsque les entrepreneurs du câble commencèrent à fournir la télévision par câble à des communautés, en 1948, la plupart refusèrent de payer les chaînes hertziennes pour les contenus qu'ils transmettaient à leurs clients. Même lorsque les compagnies de câble commencèrent à vendre l'accès à la télévision par câble, ils refusèrent de payer ce qu'ils revendaient. Ainsi, les compagnies de câble napsterisaient les contenus émis sur les ondes, mais d'une manière encore plus éhontée que tout ce que Napster a jamais fait-- Napster n'a jamais fait payer pour les contenus qu'ils permettaient aux gens de partager.

Les chaînes hertziennes et les détenteurs de copyright s'en prirent rapidement à ce vol. Rosel Hyde, le président de la FCC, voyait cette pratique comme une forme de "compétition déloyale et potentiellement destructrice."¹³ Bien qu'il pût y avoir un "intérêt public" à augmenter l'offre de la télévision par câble, Douglas Anello, conseiller général de la National Association of Broadcasters, demanda au sénateur Quentin Burdick lors d'un procès, "L'intérêt public vous commande-t'il d'utiliser la propriété de quelqu'un d'autre?"¹⁴ Un autre représentant des chaînes hertziennes le dit en ces termes:

Ce qu'il y a d'extraordinaire au sujet de la télévision par câble, c'est que c'est la seule industrie à ma connaissance qui revend un produit qu'elle n'a pas payé.¹⁵

Encore une fois, la demande des détenteurs de copyright semblait suffisamment raisonnable:

Tout ce que nous demandons, c'est quelque chose de très simple, c'est que ceux qui maintenant prennent notre propriété pour rien paient pour celà. Nous tentons d'arrêter un piratage, et je ne crois pas qu'il existe de mot plus faible pour décrire celà. Je pense qu'il y a des mots plus durs qui conviendraient.¹⁶

Ils étaient des "passagers au noir," d'après Charlton Heston, le président de la Guilde des Acteurs, qui "privaient les acteurs de leurs argent."¹⁷

Mais encore une fois, il existait un autre point de vue sur ce débat. Pour citer le vice-ministre de la Justice, Edwin Zimmerman,

Notre préoccupation ici est que, contrairement au problème de savoir si un système de protection du copyright existe ou non, le problème est de savoir si les détenteurs de copyright, qui possèdent déjà un monopole, devraient être autorisés à étendre ce monopole... La question ici est à combien doit s'élever leur compensation, et jusqu'à où doit s'étendre leur droit à une compensation.¹⁸

Les détenteurs de copyright traînèrent les compagnies de câble en justice. Par deux fois, la Cour Suprême statua que les compagnies de câble ne devaient rien aux détenteurs de copyright.

Il fallut au Congrès presque trente ans pour résoudre la question de savoir si les compagnies de câble devaient payer pour les contenus qu'elles "pirataient". A la fin, le Congrès la résolut de la même manière qu'il avait résolu la question des lecteurs de disques et des pianos mécaniques. Oui, les compagnies de câble devraient payer pour les contenus qu'ils distribuaient; mais le prix qu'ils devraient payer ne serait pas décidé par le détenteur du copyright. Ce prix serait fixé par la loi, de sorte que les chaînes hertziennes ne puissent faire obstruction à la technologie émergente du câble. Les compagnies de câble ont donc, en partie, bâti leur empire sur un "piratage", de la valeur du contenu créée par les chaînes hertziennes.

Ces différentes histoires chantent le même refrain. Si "piratage" veut dire utiliser la valeur de la création artistique de quelqu'un sans sa permission, et c'est de plus en plus le sens qu'on accorde à ce mot aujourd'hui,¹⁹ alors chaque industrie régulée par le droit d'auteur de nos jours est le résultat et le bénéficiaire d'une certaine forme de piratage. Le cinéma, la musique, la radio, la télévision par câble... La liste est longue, et elle pourrait bien s'allonger. Chaque génération accueille les pirates de la génération précédente -- jusqu'à aujourd'hui.

1. Je suis reconnaissant envers Peter DiMauro pour m'avoir indiqué cette histoire extraordinaire. Voir également Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 87-93, qui détaille les "aventures" d'Edison avec les copyrights et les brevets.

2. J. A. Aberdeen, Hollywood Renegades: The Society of Independent Motion Picture Producers (Cobblestone Entertainment, 2000) et textes complétés postés à "The Edison Movie Monopoly: The Motion Picture Patents Company vs. the Independent Outlaws," disponible au lien #11. Pour une discussion sur la motivation économique derrière ces limites et les limites imposées par Victor sur les phonographes, voir Randal C. Picker, "From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Prop- ertization of Copyright" (September 2002), University of Chicago Law School, James M. Olin Program in Law and Economics, Working Paper No. 159.

3. Marc Wanamaker, "The First Studios," The Silents Majority, archivé au lien #12.

4. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright: Hearings on S. 6330 and H.R. 19853 Before the ( Joint) Committees on Patents, 59th Cong. 59, 1st sess. (1906) (statement of Senator Alfred B. Kittredge, of South Dakota, chairman), reprinted in Legislative History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski and Abe Goldman, eds. (South Hack- ensack, N.J.: Rothman Reprints, 1976).

5. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 223 (statement of Nathan Burkan, attorney for the Music Publishers Association).

6. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 226 (statement of Nathan Burkan, attorney for the Music Publishers Association).

7. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 23 (statement of John Philip Sousa, composer).

8. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 283-84 (statement of Albert Walker, representative of the Auto-Music Perforating Company of New York).

9. To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 376 (prepared memorandum of Philip Mauro, general patent counsel of the American Graphophone Company Association).

10. Copyright Law Revision: Hearings on S. 2499, S. 2900, H.R. 243, and H.R. 11794 Before the ( Joint) Committee on Patents, 60th Cong., 1st sess., 217 (1908) (statement of Senator Reed Smoot, chairman), reprinted in Legislative History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski and Abe Goldman, eds. (South Hackensack, N.J.: Rothman Reprints, 1976).

11. Copyright Law Revision: Report to Accompany H.R. 2512, House Committee on the Judiciary, 90th Cong., 1st sess., House Document no. 83, 66 (8 March 1967). I am grateful to Glenn Brown for drawing my attention to this report.

12. See 17 United States Code, sections 106 and 110. At the beginning, record companies printed "Not Licensed for Radio Broadcast" and other messages purporting to restrict the ability to play a record on a radio station. Judge Learned Hand rejected the argument that a warning attached to a record might restrict the rights of the radio station. See RCA Manufacturing Co. v. Whiteman, 114 F. 2d 86 (2nd Cir. 1940). See also Randal C. Picker, "From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright," University of Chicago Law Review 70 (2003): 281.

13. Copyright Law Revision--CATV: Hearing on S. 1006 Before the Subcommittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Senate Committee on the Judiciary, 89th Cong., 2nd sess., 78 (1966) (statement of Rosel H. Hyde, chairman of the Federal Communications Commission).

14. Copyright Law Revision--CATV, 116 (statement of Douglas A. Anello, general counsel of the National Association of Broadcasters).

15. Copyright Law Revision--CATV, 126 (statement of Ernest W. Jennes, general counsel of the Association of Maximum Service Telecasters, Inc.).

16. Copyright Law Revision--CATV, 169 (joint statement of Arthur B. Krim, president of United Artists Corp., and John Sinn, president of United

17. Copyright Law Revision--CATV, 209 (statement of Charlton Heston, president of the Screen Actors Guild).

18. Copyright Law Revision--CATV, 216 (statement of Edwin M. Zimmerman, acting assistant attorney general).

19. Voir, par exemple, National Music Publisher's Association, The Engine of Free Expression: Copyright on the Internet--The Myth of Free Information, disponible au lien #13. "La menace du piratage - l'utilisation du travail créatif de quelqu'un d'autre sans permission ni compensation - a augmenté avec Internet."